A intenção deste espaço é informar e estimular a discussão, através dos artigos postados, sobre assuntos atuais de Política, Justiça, Direito Penal e Processo Penal, tanto ao profissional do Direito quanto aos leitores leigos. Desejo-lhes uma ótima leitura.
Suaviter in modo, fortiter in re
(suave nos modos e firme nos propósitos)

quarta-feira, 23 de abril de 2008

DEFESA PRÉVIA (Art. 35 da Lei 11.343/06)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________ – ESTADO DE __________.






Ref. Proc. nº. xxx/200x
Cartório do __º ofício






(FULANA DE TAL), já qualificada nos autos em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosamente, a ilustre presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar a sua

DEFESA PRÉVIA

conforme dispõe o artigo 55 da Lei n.º11.343/06, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:


A acusada foi denunciada como incursa nas penas do artigo 35 da Lei 11.343/06 por ter, conforme consta da denúncia, aberto contas bancárias e por colocar bens em seu nome ou em nome de uma outra filha menor, formando assim um patrimônio.

“Teria” assim agido, segundo a denúncia, com o fim de “legalizar” o dinheiro que “supostamente” lhe foi entregue pelos acusados J.A.C.T. e A.F.B.B., o qual “seria” fruto do ilícito cometido por esses dois últimos.

Dos fatos supra narrados é patente que a acusada é inocente, e que falta de justa causa,para a ação penal, como a seguir será demonstrado.


PRELIMINARMENTE

ATIPICIDADE DA CONDUTA


Trata-se de fato atípico, uma vez que o ilustre membro do Ministério Público pleiteia pelo recebimento da denúncia, caracterizando a conduta da acusada, àquela prevista no artigo 35 da Lei n.º11.343/06, sendo que tal conduta ocorreu em 06 de fevereiro de 2004, sobre a égide da Lei n.º 6.368/76, a qual NÃO TIPIFICAVA A CONDUTA DESCRITA COMO SENDO CRIMINOSA.

No caso em análise, estamos diante de uma hipótese clara de conflito de Leis Penais no Tempo, mais precisamente, a hipótese da novatio legis incriminadora, onde ocorre a incidência de uma lei nova tornando típico um fato anteriormente não incriminado.

A novatio legis incriminadora, segundo o mestre DAMÁSIO de JESUS, advém quando um indiferente penal em face de lei antiga é considerado crime pela posterior. Ex.: a Lei 11.343/06 criminaliza o financiamento e custeio ao tráfico e a colaboração do informante (arts. 35 e 36), outrora impuníveis.

Diante de tal hipótese, JULIO FABBRINI MIRABETE escreve “evidentemente, a lei nova não pode ser aplicada diante do princípio da anterioridade da lei penal previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal. NESSA HIPÓTESE, A LEI PENAL É IRRETROATIVA” (Manual de Direito Penal; V. I; ed. Atlas; São Paulo; 2007; pg. 42). (grifo nosso).

É clara a ofensa ao princípio constitucional da anterioridade da lei penal previsto nos artigos acima mencionados.

Esse princípio é uma norma básica do Direito Penal Moderno que vem sendo construída ao longo dos tempos, tendo a sua causa próxima do princípio da legalidade no século XVIII, durante o Iluminismo.

Em 1789, a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” vislumbrava a inclusão desta norma em seu artigo 8º quando dizia: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

Na atualidade, a preocupação com o princípio da anterioridade da lei penal, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, foi reforçado e reiterado em 1992, pelo Decreto n.º 678 que promulgou a “Convenção Americana Sobre Direitos Humanos” (Pacto de São José da Costa Rica), de 22/11/69, que, em seu art. 9º, prevê tais princípios quando diz: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. (...)”. (grifo nosso).

Sobre o tema já prelecionava o Mestre NÉLSON HUNGRIA: “A fonte única do direito penal é a norma legal. NÃO HÁ DIREITO PENAL VAGANDO FORA DA LEI ESCRITA. Não há distinguir, em matéria penal, entre lei e direito. “Sub specie júris, não existe crime” sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (Comentários ao Código Penal; V. I; ed. Forense; Rio de Janeiro; 1980; pg. 21). (grifo nosso).

Indo além, escreve o renomado doutrinador: “Pouco importa que alguém haja cometido um fato anti-social, excitante da reprovação pública, francamente lesivo do ”minimum” de moral prática que o direito penal tem por função assegurar, com suas reforçadas sanções, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: SE ESSE FATO ESCAPOU À PREVISÃO DO LEGISLADOR, ISTO É, SE NÃO CORRESPONDE, PRECISAMENTE, “A PARTE OBJECTI” E “A PARTE SUBJECTI”, A UMA DAS FIGURAS DELITUOSAS ANTERIORMENTE RECORTADAS “IN ABSTRACTO” PELA LEI, O AGENTE NÃO DEVE CONTAS À JUSTIÇA REPRESSIVA, POR ISSO MESMO QUE NÃO ULTRAPASSOU A ESFERA DA LICITUDE JURÍDICO-PENAL. (op. cit.; pg. 21/22). (grifo nosso).

É inadmissível que o Estado configure como criminável uma conduta antes considerada lícita, pois que aos olhos da Lei vigente à época, assim o era.

“Mutatis mutandis”, “se a norma penal é uma norma de conduta, rematado despropósito será exigir-se que os indivíduos se ajustem a uma norma penal inexistente”. (Nélson Hungria; op. cit.; pg. 33). (grifo nosso).

No caso em análise, é ilegítima e absurda, com a devida licença, a confusão da denúncia com o intuito de tentar justificar o injustificável, ou seja, a violação do princípio número um do Direito Penal, o da anterioridade da lei.

O princípio básico que domina a sucessão de leis e o problema de sua aplicação é o tempus regit actum: os fatos são regulados pela lei do tempo em que se verificam, e, se não havia lei que o regulava, tal ato não deve ser considerado ilícito, pois a lei não retroage.

A irretroatividade das leis em geral, como ensina ANÍBAL BRUNO, “é princípio de garantia e estabilidade da ordem jurídica, sem o qual faltaria a condição preliminar de ordem e firmeza nas relações sociais e de segurança dos direitos do indivíduo”. (Direito Penal; V. I; pg. 255). (grifo nosso).

Concluindo, para que um ato seja considerado criminoso, é indispensável que a lei que o institua tenha existência antes de sua prática – o que não ocorre no caso em tela – pois do contrário, estaríamos tratando não de direito, mas de vingança.

Diante do exposto, pleiteia-se preliminarmente seja rejeitada a denúncia., determinando-se o arquivamento do presente inquérito.


DO MÉRITO


Não há nos autos, qualquer prova que demonstre que a acusada abriu conta em banco com o animus de “legalizar” o suposto dinheiro advindo da suposta atividade ilícita atribuída a seu filho.

A acusada afirmou em depoimento (fls. ---), que o dinheiro encontrado em sua conta era da movimentação financeira da “(nome da empresa)”, da qual era proprietária, e também, que parte daqueles valores em sua conta, eram de remessas enviadas por seu irmão a título de ajuda de custo no que concerne à mantença do filho deste, que reside com a acusada.

E NADA FOI DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE PROVE O CONTRÁRIO.

Em relação a casa de propriedade de JMP (FILHA DA ACUSADA), afirmou a acusada que a mesma foi adquirida com a renda proveniente de seu trabalho a frente da “(nome da empresa)”, bem como, de contribuições de sua genitora, que também reside com a acusada.

Em depoimento de fls. --- , SRT, a pessoa de quem a acusada adquiriu a citada residência, deixa claro, que realizou toda a negociação de compra e venda diretamente com (NOME DA ACUSADA), ora acusada, e que em momento algum houve a participação de qualquer outro membro da família no dito negócio, chegando a afirmar categoricamente que também QUE NÃO CONHECE J.A.C.T.

E mais uma vez, também neste ponto, NADA FOI DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE PROVE O CONTRÁRIO, ou seja, não há nada que comprove que o dinheiro usado para aquisição da residência foi fruto de ato ilícito.

Já em relação aos extratos bancários da acusada que foram encontrados na casa de seu filho (J.A.M.C.T.), tal fato não é suficiente para se quer imputar-lhe o crime descrito na denúncia, tampouco revela que seu animus era o de praticar tal conduta.

Como é possível perceber-se através de uma breve leitura dos autos, não foram apresentados elementos concretos que indiquem o animus associativo da autoria delitiva, portanto a conjuntura delineada existe apenas no campo das “suposições”.

A improcedência da denúncia é medida que se impõe, pois nem mesmo as testemunhas arroladas pela acusação, em seus depoimentos as fls. --; --; --; --; ---; --- e ---, nada esclarecem a respeito da participação da acusada em relação ao crime que lhe é imputado na denúncia.

Destarte, não existem provas suficientes para a condenação, vez que situações de meras suspeitas, como aquelas aventadas na denúncia pelo Ministério Público, não podem conduzir à condenação, que deve ter por suporte prova firme e segura da realização de uma conduta positiva ou negativa. A suspeita da realização do comportamento não é suficiente.

O interesse de agir se assenta no alicerce da idoneidade do pedido, “pois quando se oferece uma denúncia (ou queixa) deve a inicial ser acompanhada de elementos mais ou menos idôneos que convençam o magistrado da seriedade do pedido”, de modo a não poder ser instaurada uma ação penal sem que esteja embasada na existência de um fato delituoso, identificados os seus autores e demonstrada, concreta e objetivamente, a participação de cada um. (FREDERICO MARQUES, in “Elementos de Direito Processual Penal”; V. I; ed. Forense; pg. 75).

É que a opinio delicti deve traduzir-se em elementos induvidosos e seguros, captado no procedimento investigatório, pois não se justifica a denúncia, quando não habita nos autos suporte fático para os elementos que integram e conceituam o delito imputado a acusada.

Ora, quando a peça acusatória não tem qualquer outro suporte, ocorre, “permissa vênia”, abuso de poder da acusação, como bem adverte HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, existindo espécie, ausência de viabilidade do direito de ação, por falta de legítimo interesse, o que impõe a rejeição da denúncia. (Jurisprudência Criminal, Ed. Forense, pg. 182).

A jurisprudência de nossos Tribunais, endossando a moderna doutrina do Processo Penal, assentou que para o recebimento da denúncia ou queixa, não basta a existência de uma peça formalmente perfeita, mas que a mesma venha acompanhada de um mínimo de provas que demonstrem a sua viabilidade. Sem tal elemento probatório idôneo não se pode aquilatar da existência ou não do fumus boni iuris,( que no Direito Penal nada mais é que a justa causa) cujo exame também deve ser feito. (Rev. dos Tribs., vol. 499, pg. 369).

Com muita propriedade o saudoso Des. Lauro Lima Lopes, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pronunciou que: “inexistindo qualquer suporte probatório nos autos a demonstrar a culpabilidade do acusado, fica evidente que a denúncia contra ele oferecida tornou-se sem condições de ser recebida, à falta de requisito indispensável ao exercício da ação penal”. (Ementário Penal; de Gil Trotta Telles, pgs. 96/97). (grifo nosso).

Nesse sentido:

TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. RECURSO. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. EXCLUSÃO. EXTENSÃO. CO-RÉU.
Impõe-se a absolvição de um dos acusados quando existirem apenas indícios de sua participação nos fatos, evidenciando que as provas são insuficientes para ensejar um decreto condenatório.
Aproveita aos co-réus a decisão do recurso interposto por um dos réus, no caso de concurso de agentes, fundado àquele em motivo que não seja exclusivamente pessoal.
(TJRO- Ap. Crim. 102.015.2006.004500-5 - DES. PRES. Renato Martins Mimessi). (grifo nosso).


ASSOCIAÇÃO. TRÁFICO. PROVAS INSUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. ACÓRDAO. PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Existindo provas insuficientes a demonstrar a associação do acusado ao tráfico ilícito de entorpecentes, a absolvição é medida que se impõe.
(TJRO- Ap. Crim. 100.501.2004.006150-2- DES. PRES. Rowilson Teixeira). (grifo nosso).



Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267). (Ap. Crim. 3.605-7/99, de Criciúma, rel. Des. Nilton Macedo Machado, DJ de 28/05/99). (grifo nosso).

Uma vez mais, da simples leitura dos autos vê-se que o crime de associação para o tráfico (artigo 35, caput, da Lei 11.343/06) não restou caracterizado, vez que as provas não permitem concluir que a associação entre os réus não era eventual e o tipo penal em estudo exige associação permanente e estável, ademais, o único vínculo estável e permanente existente neste caso é o da relação “mãe e filho”, comum a todas as famílias.

De fato, o verbo “associarem-se”, escrito no artigo 35 da lei antitóxicos, significa a reunião com vínculo estável e permanente. Há necessidade de vínculo psicológico para a prática dos delitos por tempo indeterminado. Faltando esse elemento, o crime não estará caracterizado.


Assim sendo, conclui-se que além de tratar-se de fato atípico como demonstrado em preliminar, as alegações da denúncia não estão caracterizadas no caso em tela, vez que não existe prova suficiente que ligue a conduta da acusada àquela do tipo penal que lhe é atribuído.


Ex Positis, pede-se a rejeição da denúncia, como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIÇA.

Mesmo não acreditando que Vossa Excelência não rejeite a denúncia, caso esse seja o entendimento, protesta-se desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pela oitiva das testemunhas, cujo rol segue anexo,e que devidamente intimadas, inclusive por precatórias comparecerão às audiências que forem designadas.



Local e data.

__________________________________
Advogado
OAB nº ____/__


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ROL – TESTEMUNHAS




1 – Nome, qualificação e endereço.

2 – Nome, qualificação e endereço.

3 – Nome, qualificação e endereço.

4 – Nome, qualificação e endereço.




Local e data..



________________________________
Advogado
OAB nº ____/__

Um comentário:

Luiz Gonzaga da disse...

Dr. Clóvis,

Faço uso deste espaço para parabenizá-lo pela magnitude da peça de defesa apresentada. Todos sabemos que é comum os advogados, nesta fase processual, usarem aquele velho chavão que se reservam em provar "a" ou "b" durante a Instrução Criminal.

Receba o meu abraço fraterno e as minhas congratulacoes.

Att: Luiz Gonzaga da Rocha
Advogado em Brasília/DF

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