A intenção deste espaço é informar e estimular a discussão, através dos artigos postados, sobre assuntos atuais de Política, Justiça, Direito Penal e Processo Penal, tanto ao profissional do Direito quanto aos leitores leigos. Desejo-lhes uma ótima leitura.
Suaviter in modo, fortiter in re
(suave nos modos e firme nos propósitos)

sábado, 26 de abril de 2008

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____________________, ESTADO DE _____________.






Proc: ___/__
Cartório do __º Ofício





D.A.N.S., já qualificado nos autos em epígrafe, cujo feito tem seus trâmites legais por esse Egrégio Juízo, por intermédio do advogado que essa subscreve, vem, com acatamento e respeito, a Ilustre presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 316 do Código de Processo Penal, requerer a

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:


I- DOS FATOS

O acusado foi denunciado como incurso no artigo 157, §2º, II, c.c. artigo 14, II, todos do Código Penal, por ter SUPOSTAMENTE na data de 28 de novembro de 2006, praticado crime de roubo em sua forma tentada e em concurso com outra pessoa.

Na data de 15 de setembro de 2007 o acusado foi preso preventivamente, fundamentando-se a respeitável decisão judicial nas alegações do Ilustre representante do Ministério Público que, dentre outras, afirmou que “a autoria é segura” e que o acusado desapareceu com a “inegável” intenção de se livrar do Direito poder-dever de punir do Estado, o jus puniendi.

Desde então se encontra preso, e isto a mais de 170 dias.


II- DO DIREITO


Antes de tecer comentários sobre a ilegalidade da custódia cautelar em vista da inexistência do fumus boni iuris e periculum libertatis, é oportuno fazermos algumas considerações.

Primeiramente se faz necessário ressaltar que tecnicamente o acusado é primário, haja vista que não possui em seu desfavor nenhuma condenação penal transitada em julgado.

Esse é raciocínio abordado por GUILHERME DE SOUZA NUCCI ao ensinar sobre a “primariedade”:

“Primariedade é a situação de quem não é reincidente. Este, por sua vez, é aquele que torna a cometer um crime, depois de já ter sido condenado definitivamente por delito anterior, no País ou no exterior, desde que não o faça após o período de cinco anos, contados da extinção de sua primeira pena”.(Código de Processo Penal Comentado; 4ª ed.; ed. RT; São Paulo; 2005; p. 915).

Ressalte-se também que o mesmo não é possuidor de maus antecedentes, pois como preleciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Somente é possuidor de maus antecedentes aquele que, à época do cometimento do fato delituoso, registra condenações anteriores, com trânsito em julgado, não mais passíveis de gerar a reincidência (pela razão de ter ultrapassado o período de cindo anos)”. (Op. cit; p. 915).

Além do mais, é trabalhador rural eventual, o que acarreta por vezes não ser encontrado na companhia de sua avó, com quem residia antes de ser preso. E ainda que se alegue que trabalhador rural eventual não é o mesmo ter um emprego fixo, tal fato não é suficiente para desqualificar o acusado.

Quanto a afirmação do Ministério Público de que o acusado “continuou delinqüindo e depois desapareceu, com a inegável intenção de se safar da justiça”, não é possível se extrair dos autos esta conclusão, pois que não tem em seu desfavor, nenhuma sentença de condenação transitada em julgado.

No que diz respeito a ter desaparecido “com a inegável intenção de se safar da justiça”, em momento algum o acusado afirmou ser esta sua intenção, e mais, também não consta dos autos que “alguém” tenha ouvido isto de sua boca, ou que, por exemplo, tenha presenciado o acusado comprando uma passagem para “fugir” desta comarca.

Tanto é assim, que o acusado reforça sua intenção de não se furtar da Justiça, e compromete-se desde logo a comparecer a todos os atos do processo e a não ausentar-se do distrito da culpa quando ao final, for revogada a prisão preventiva a que está submetido.


II. I - DA ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPERATIVIDADE DA REVOGAÇÃO.


A prisão preventiva, de natureza cautelar (processual), pressupõe o preenchimento de dois requisitos. O primeiro é o fumus boni iuris, que no Direito Penal nada mais é que a justa causa, ou seja, a prova da existência do crime, e a prova de que é o acusado o autor do mesmo, ou que ao menos existam indícios que apontem para tal.

Outro requisito é o periculum libertatis, também conhecido como periculum in mora, que se subdivide em duas categorias; a da Cautelaridade Social, que compreende as hipóteses de garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica; e a da Cautelaridade Processual, que por sua vez compreende a conveniência da instrução criminal, e a segurança para a aplicação da lei penal. É o artigo 312 do Código de Processo Penal.


II. I. a – Do fumus boni iuris

Indícios que apontem ter o acusado POSSÍVELMENTE concorrido para o crime descrito na denúncia, em tese preencheria o requisito do fumus boni iuris. Porém, o preenchimento deste requisito, por si só não autoriza a prisão do acusado.

Ou como explica JULIO FABBRINI MIRABETE:

"Havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz pode decretar a prisão preventiva somente quando exista também um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública por conveniência da instrução criminal; ou para assegurar a aplicação da lei penal. Preocupa-se a lei com o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar". (Código de Processo Penal Interpretado; 4ª ed.; ed. Atlas; São Paulo; 1996; p. 376). (Grifo nosso).

Assim também entende a renomada ADA PELLEGRINI GRINOVER:

“a prisão preventiva constitui a mais característica das cautelas penais; a sua imposição deve resultar do reconhecimento, pelo magistrado competente, do fumus boni juris (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria - art. 312, parte fina, CPP), bem assim do periculum in mora (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal - art. 312, primeira parte, CPP)". (As Nulidades no Processo Penal; 6ª edição, ed. RT; 1997; p. 289). (Grifo nosso).

Esse entendimento é pacífico em nossa jurisprudência:

PRISÃO PREVENTIVA - EXISTÊNCIA DE CRIME DOLOSO E INDÍCIOS DE AUTORIA - DECRETAÇÃO - INSUFICIÊNCIA - OCORRÊNCIA DE ALGUM DOS FUNDAMENTOS QUE A AUTORIZAM - NECESSIDADE:

- A prova de existência do crime doloso e indícios de autoria são, tão-somente, "pressupostos da prisão preventiva", mas eventos insuficientes para, por si só, possibilitar sua decretação, sendo necessário que, além desses elementos, existam condições subjetivas do acusado que coloquem em risco os fundamentos que autorizam essa modalidade de segregação, quais sejam, a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da Lei Penal. (HC nº 375.374/8 - São Paulo - 10ª Câmara - Relator: Ary Casagrande - 13/12/2000 - V.U. (Voto nº 7.247). (Grifo nosso).


II. I. b – Do periculum libertatis

No caso em tela, não se faz necessária a manutenção da prisão preventiva, sob o argumento de que a soltura do acusado colocará em perigo a sociedade, ou que tornará ineficaz a aplicação da lei penal ou ainda por conveniência da instrução criminal.

Pois não se pode extrair a presunção de sua periculosidade de um fato isolado e sem gravidade, haja vista que consta nos autos como prova de dano à vítima, apenas o depoimento desta sobre uma suposta agressão em seu joelho, agressão essa, não acompanhada ou atestada por exame de corpo de delito.

Ademais, a primariedade e o fato de ter o requerente domicílio fixo já seriam suficientes para a revogação da prisão provisória.

Nesse sentido a jurisprudência:

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, COM DOMICILIO CERTO ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO PREVENTIVA - CUSTÓDIA DETERMINADA ANTE A AFIRMATIVA DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE - SENDO O PACIENTE RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, COM DOMICILIO CERTO, FAZ "JUS" AO BENEFÍCIO DE ÁGUARDAR O JULGAMENTO DO PROCESSO EM LIBERDADE - REVOGAÇÃO DO DECRETO CAUTELAR”. (TA/PR, HC 0086582500, 4ª Ccrim., j. 07/03/96, un., ac. 3138, pub. 22.03.96 – JUIS/Saraiva). (Grifo nosso).

INDO ALÉM, NÃO BASTA DIZER OU PRESUMIR QUE O CRIME É GRAVE, OU QUE HÁ A MERA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO CRIMINOSA, O STJ, POR EXEMPLO, TEM EXIGIDO CONCRETUDE.

Nessa linha, o renomado TOURINHO FILHO ensina que:

Cabe ao Juiz, em cada caso concreto, analisar os autos e perquirir se existem provas atinentes a qualquer uma daquelas circunstâncias. De nada vale seu convencimento pessoal. De nada vale a mera presunção. Se a Constituição proclama a “presunção de inocência do réu ainda não definitivamente condenado”, como pode o Juiz presumir que ele vai fugir, que vai prejudicar a instrução, que vai cometer novas infrações? Como pode o juiz estabelecer presunção contrária ao réu se a Lei Maior proclama-lhe presunção de inocência? Dizer o Juiz “decreto a prisão pro conveniência da instrução” ou “para assegurar a aplicação da lei”, ou “para garantir a ordem pública”, diz magnificamente Tornaghi, é a mais rematada expressão da prepotência do arbítrio e da opressão.” (Código de Processo Penal Comentado; vol. I; ed. Saraiva; 1996; p. 489). (Grifo nosso).

Nossa jurisprudência tem atacado veementemente tais decisões:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS VINCULADOS A PRESUNÇÕES E CONSIDERAÇÕES SUBJETIVAS.
- A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, somente pode ser decretada mediante demonstração cabal de sua real necessidade. Presunções e considerações abstratas a respeito do paciente e da gravidade do crime que lhe é imputado NÃO CONSTITUEM bases empíricas justificadoras da segregação cautelar para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, nem por conveniência da instrução criminal. Ordem concedida." (HC 90862lSP - São Paulo, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 03.4.2007). (Grifo nosso).



No ordenamento constitucional vigente, A LIBERDADE É REGRA, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis, o que não acontece no caso em tela. A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória.

A decisão que concedeu a cautelar baseou-se em conjecturas levantadas pelo Ilustre representante do Ministério Público, não sendo suficientes para caracterizar o periculum libertatis, pressuposto indispensável para a decretação da medida excepcional.

Sendo certo que o crime apontado na denúncia, se fosse verdadeiro, seria repulsivo, é igualmente verdadeiro que a segregação cautelar não pode, e não deve ser utilizada pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, eis que, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade (CF, art. 5, LXVI), incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa.

Nesse sentido a jurisprudência:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADOS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada em fatos concretos que demonstrem a presença dos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar reprimenda a ser cumprida no caso de eventual condenação.
2. Na hipótese, entre a data dos fatos e o julgamento da apelação que anulou a decisão absolutória para submeter o paciente a novo júri, já transcorreram mais de 17 (dezessete) anos, tendo ele permanecido solto durante todo esse interregno.
3. Desse modo, configura constrangimento ilegal a ordem de recolhimento do paciente à prisão, determinada pelo Tribunal a quo, fundamentada em meras suposições de que ele possa vir a ameaçar, novamente, a vítima e seus familiares.
4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva, determinando-se a expedição de contramandado de prisão em favor do paciente, caso ele não se encontre preso por outro motivo. (HC 67626SP - São Paulo, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12.122006). (Grifo nosso).


Quanto à ameaça à conveniência da instrução criminal, também não se pode presumir que o acusado dificultará de qualquer forma a busca da verdade real. Não há nada nos autos que indique um entendimento em sentido contrário.

Finalmente, não haverá também qualquer prejuízo à aplicação da lei penal, eis que continuará morando com sua avó, no endereço fixo em que reside.

Mais uma vez, vale ressaltar que NÃO PODE HAVER, QUANTO AOS PRESSUPOSTOS ACIMA REFERIDOS, QUALQUER TIPO DE PRESUNÇÃO.

Ademais, como já foi dito diversas vezes, a prisão cautelar deve ocorrer somente nos casos em que é necessária, em que é a única solução viável (ultima ratio), onde se justifica a manutenção do infrator, fora do convívio social, devido à sua periculosidade e à probabilidade, AFERIDA DE MODO OBJETIVO E INDUVIDOSO, de voltar a delinqüir, o que certamente não é o caso presente:

HABEAS CORPUS - ROUBO TENTADO - DESNECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR - CONCESSÃO.
1 - Assim como o decreto de prisão preventiva, o despacho que indefere pedido de liberdade provisória deve ser convincentemente motivado, não sendo suficientes meras conjecturas de que o réu poderá fugir ou impedir a ação da justiça, ou que a medida se faz necessária para garantia da ordem pública.
2 - a garantia da ordem pública, dada como fundamento da decretação da custódia cautelar, deve ser de tal ordem que a liberdade do réu possa causar pertubações de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantias para a sua tranquilidade, o que não acontece no caso objeto de exame.
3- inexistindo qualquer notícia de que o réu poderá vir a obstaculizar a produção de provas, não se justifica a custódia cautelar por conveniencia da instrução criminal.
4- também não se legitima a medida excepcional como garantia da aplicação da lei penal, já que não existem razões para supor que o acusado poderia evadir-se do distrito da culpa, ainda mais quando comprova ter residência no distrito da culpa.
5- a prisão provisória, como cedico, na sistemática do direito penal positivo é medida de extrema exceção. só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. deve , pois, ser evitada, porque e sempre uma punição antecipada.
6- ordem concedida”.
(TJ/ES - HC 100960011425, J.13/11/96 REL. DES. GERALDO CORREIA LIMA – JUIS/Saraiva). (Grifo nosso).


Assim sendo, concluí-se ser admissível a revogação da prisão preventiva, haja vista que o réu é menor de 21 anos, primário e sem antecedentes, e ainda que fique provado o seu envolvimento no crime de roubo tentado, não se faz jus ao acusado continuar preso, uma vez que o crime em tela não gerou lesões de qualquer espécie na vítima, isto basta para evidenciar a não periculosidade do agente.


Por todo o exposto, requer seja revogada a prisão preventiva, por ausentes os requisitos dos artigos 311 de 312 do Código de Processo Penal, com devida expedição de alvará de soltura em favor do acusado, como medida de INTEIRA JUSTIÇA.




Local e data,



______________________________
advogado
OAB/__ nº. ______

Um comentário:

jaicce disse...

Olha, uma das melhores e mais completas petições que ja encontrei. Parabéns
Jaicce

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