A intenção deste espaço é informar e estimular a discussão, através dos artigos postados, sobre assuntos atuais de Política, Justiça, Direito Penal e Processo Penal, tanto ao profissional do Direito quanto aos leitores leigos. Desejo-lhes uma ótima leitura.
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(suave nos modos e firme nos propósitos)

quinta-feira, 14 de agosto de 2008

DEFESA PRÉVIA (Arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA __ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______________________– ESTADO DE __________.






Ref. Proc. nº. XXX/08
Cartório do __º ofício






(FULANA DE TAL), já qualificada nos autos em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosamente, a ilustre presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar a sua

DEFESA PRÉVIA

conforme dispõe o artigo 55 da Lei n.º11.343/06, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:


I – DOS FATOS

A acusada foi denunciada como incursa nas penas dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06 por ter, conforme consta da denúncia, se associado ao acusado (Beltrano) para o fim de praticar tráfico.

Consta ainda, que o fim de traficância estaria evidenciado, “pelas delações de que os denunciados comercializavam drogas, pela considerável quantidade apreendida, pela venda observada pelos policiais, e pelo montante de dinheiro advindo do nocivo comércio”.

Como bem passaremos a demonstrar, a denúncia deve ser rejeitada pelo Meritíssimo Juiz “a quo”, uma vez que dos fatos supra narrados é patente a ilação de que a acusada é inocente, e que falta justa causa para a ação penal como a seguir será demonstrado.


II – DO SUPOSTO TRÁFICO

Segundo a regra constante no artigo 33, “caput” da lei 11.343/06, o crime consiste em praticar qualquer uma dentre as dezoito formas de condutas puníveis previstas (que são os núcleos do tipo), sendo algumas permanentes e outras instantâneas.

Ademais, é necessário o elemento subjetivo, a existência do dolo genérico em qualquer uma das dezoito figuras previstas. É a necessidade de que o agente tenha a sua vontade dirigida a realizar ao menos um dos núcleos a ação típica (um dos verbos do tipo), ou como melhor nos ensina VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL RASSI ao comentar o artigo 33, caput, da Lei 11.343/06:

“Elemento subjetivo. É o dolo genérico em qualquer das figuras. É a vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo, sabendo o agente que a droga é entorpecente ou que causa dependência física ou psíquica e que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, (Lei de Drogas Anotada; ed. Saraiva; 2ª ed.; São Paulo; 2008; p. 92).

Como é possível extrair-se dos autos até o momento, a Acusada (FULANA DE TAL) está presa por ter somente “pegado” carona com um amigo. Não tinha conhecimento de que havia drogas no interior do carro do Acusado (Beltrano) ou que o mesmo estaria traficando no local.

APENAS ESTAVA NO LUGAR ERRADO, NA HORA ERRADA E COM A PESSOA ERRADA.

Na data do fato, a acusada vinha junto com sua filha, de uma lanchonete chamada “XXXXXXXX”, na qual estava com amigos. Quando avistou o acusado (Beltrano) no auto posto “YYYY”, se dirigiu até ele e perguntou se o mesmo poderia levar ela e sua filha para casa. Apenas pediu uma carona. Fato este incontroverso nos autos.

Na seqüência, o acusado (Beltrano) disse-lhe que sim. Foi quando a acusada adentrou no automóvel, e pode ver que (Beltrano) conversava com outras pessoas, porém, logo que (Beltrano) avistou uma viatura policial, saiu em disparada. A acusada em todo momento pedia para que ele parasse o carro, pois estava com sua filha, e temia que os policiais começassem a atirar.

Estando o acusado encurralado pela polícia, veio a parar o carro. Momento em que os policiais disseram ter encontrado as drogas dentro do veículo e teriam dado voz de prisão aos acusados, porém, em revista pessoal, nada foi encontrado com a acusada, apenas uma importância em dinheiro em sua bolsa.

Como é necessário o agente ter o dolo genérico em qualquer das figuras, ou seja, ter a vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo, restou claro que não tinha a acusada a intenção de traficar, pois sequer tinha conhecimento da existência ou não de drogas no interior do automóvel.


“Mutatis mutandis” é a jurisprudência:

COMPANHEIRA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTE. ABSOLVICAO. Apelação Criminal. Companheira de traficante condenada a prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76. Inexistência de provas de que a mesma estivesse em união de desígnios com o 2º. denunciado. O simples fato da acusada residir no local onde foi apreendido o material entorpecente não pode, por si só, ensejar sua condenação. Inexistência de prova quanto ao fato da apelante ter concorrido para o crime. Mesmo sabendo que o companheiro guardava o material entorpecente dentro da residência, era inexigível conduta diversa pela apelante que afirma ser aquele o proprietário do material apreendido. Recurso conhecido e provido para absolver a apelante A.T.S. na forma do artigo 386, VI do CPP. Expedindo-se imediatamente alvará de soltura, a ser cumprido se por "AL" não estiver presa. (TJRJ. AC - 2006.050.02604. JULGADO EM 08/03/2007. RECURSO EXTRAORDINARIO - Unanime. RELATORA: DESEMBARGADORA ROSITA MARIA DE OLIVEIRA NETTO). (grifos nossos).

Resta claro que a conduta da acusada, quando muito, poderia consubstanciar atitude negligente, nunca com dolo, muito menos com a gravidade que lhe é atribuída pela denúncia. Portanto, sua conduta é atípica, não caracterizada pelo artigo 33, caput, e/ou artigo 35 da Lei 11.343/06.


III – DO DINHEIRO APREENDIDO COM A ACUSADA

A genitora de (FULANA DE TAL), ora acusada, recebe benefício de “cárcere” relativo ao pai da menor F.M., sua neta, que assim como sua genitora, K.P.G.S. (irmã da ora acusada) encontram-se presos. (docs. 01 e 02)

Na data de XX/XX/2008, a genitora sacou R$ 415,00 (quatrocentos e quinze Reais) referentes a este benefício (doc. 03). Desse total, entregou R$ 300,00 (trezentos Reais) no final da tarde para que (FULANA DE TAL), sua filha, pagasse o aluguel que já estava em atraso.

Dos R$ 300,00 (trezentos Reais) entregues pela sua genitora, a ora acusada gastou cerca de R$ 35,00 (trinta e cinco Reais) referente a sua parte do total gasto na lanchonete, eis o motivo da acusada estar com R$ 264,65 (duzentos e sessenta e quatro Reais, e sessenta e cinco centavos) em sua bolsa no momento da apreensão.

Pura matemática. Dinheiro lícito, e que por ter sido apreendido, atrasou ainda mais o pagamento do mencionado aluguel.


IV – DA SUPOSTA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Para caracterizar a conduta prevista no artigo 35, “caput” da lei 11.343/06, é inerente ao agente, a existência de um animus associativo, ou seja, há necessidade de um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, a chamada societas sceleris. Este é o entendimento pacificado de nossos doutrinadores, vejamos:

Comentário ao art. 35, “caput” da lei 11.343/06: “É mister haja o dolo específico: associar para traficar. (...) Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração”. (Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi; Op. cit.; p. 128). (grifos nossos).

Como já restou provado, e sendo fato incontroverso nos autos, a acusada apenas pegou carona com o acusado (Beltrano), fato que por si só torna sua conduta atípica, não enquadrada, portanto, àquela prevista no artigo 35, “caput” da lei 11.343/06.

Ainda a favor da acusada, é o fato de a mesma não apresentar nenhum antecedente criminal, e que mesmo tendo uma irmã presa, não é conhecida no meio policial como pessoa ligada ao tráfico.


V – DOS DEPOIMENTOS E DAS PROVAS COLHIDAS QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Apresentadas todas as características mais importantes, tanto da personalidade da ora acusada, quanto dos motivos e do objeto da relação estabelecida entre esta e o senhor (Beltrano), (relação apenas de amizade), faz-se inteiramente necessário passar-se os olhos sobre os conteúdos dos depoimentos e das provas colhidas quando da prisão em flagrante, bem como destacar quais são as interpretações que podem ser extraídas dos mesmos.

Para o Ilustre representante do Ministério Público, a denúncia deve ser recebida, pois estaria evidenciado o “fim de traficância”, pelas “delações de que os denunciados comercializavam drogas, pela considerável quantidade apreendida, pela venda observada pelos policiais, e pelo montante de dinheiro advindo do nocivo comércio”.

Entretanto, as alegações exordiais em relação a ora acusada, não passam de um mero juízo especulativo, porque não encontram ressonância com as provas existentes.

Com efeito, ao relatar os fatos de “próprio punho” no Boletim de Ocorrência (BO/PM) nº. XXXX/08 (cópia anexa), o qual é assinado pelo sd. J.J. (nome de guerra (encarregado)), informa o mesmo, que “em patrulhamento pela Av. XXXXXXXX, esta equipe visualizou no pátio do Auto posto “YYYY” o veículo 01, que na ocasião era ocupado pelo (Beltrano) e pela (FULANA DE TAL), que trazia no seu colo uma criança de três anos, que de imediato foram reconhecidos pela guarnição, tendo em vista as inúmeras denúncias DE QUE O MESMO vinha realizando o comércio de drogas pelo local”.

ATENÇÃO: Neste ponto, as “supostas” denúncias da realização do comércio de drogas dizem respeito somente ao acusado (Beltrano).

Em momento posterior, quando do depoimento do condutor em auto de prisão em flagrante delito (fls. 04), o soldado da PM A.M.J.J., o mesmo soldado “J.J.” que assina o BO/PM nº. XXXX/08 acima mencionado, diz “- Que há tempos aportam denúncias na Polícia Militar, DANDO CONTA DE QUE (Beltrano), ESTARIA TRAFICANDO ENTORPECENTES, NO INTERIOR DO AUTO POSTO DIPLOMATA, em companhia de sua amiga de nome (FULANA DE TAL) (...)”.

ATENÇÃO: Neste ponto, mais uma vez, o soldado diz claramente que as denúncias dizem respeito somente ao acusado (Beltrano), e não sobre a acusada (FULANA DE TAL), pois se assim o fosse, teria dito o policial que “(Beltrano) e (FULANA DE TAL) estariam...”, ou “(Beltrano), juntamente com (FULANA DE TAL) estariam...”, quando ao contrário, disse apenas que “(Beltrano) estava em companhia de sua amiga de nome (FULANA DE TAL)”.

Tão Tão cristalino é este entendimento, que no depoimento da segunda testemunha (fls. 06), o também policial militar P.J.F. diz “ - (...). De imediato, reconheceram o automóvel como sendo de (Beltrano), CONTRA QUEM PESAVAM VÁRIAS DENÚNCIAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE”. Nada vindo a acrescentar ou relatar sobre possíveis denúncias contra a ora acusada (FULANA DE TAL).

Assim sendo, tem-se que a versão dos policiais alinhada aos demais elementos do pobre acervo probatório colhido não se mostra suficiente para sustentar o recebimento da denúncia contra a acusada. Neste diapasão, havendo dúvida a respeito da propriedade e da destinação da droga e inexistindo qualquer outro indício incriminador da conduta da ora acusada, a questão só pode ser resolvida em favor desta.

Sobre o tema, pertinente a lição de ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA: “A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência”. (Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 46). (grifos nossos).

Tal entendimento é pacífico em nossa jurisprudência:

Para se concluir pela traficância é necessária a realização nos autos de prova suficiente por parte da acusação de que a droga apreendida tinha por finalidade o comércio clandestino. Embora não seja necessário o flagrante da venda, as provas devem conduzir àquela conclusão, sem resquícios de dúvidas. (TJSC. Ap. crim. 29.580, de Concórdia, rel. Des. José Roberge, DJ de 21/07/93). (grifo nosso).

Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267). (TJSC. Ap. Crim. 3.605-7/99, de Criciúma, rel. Des. Nilton Macedo Machado, DJ de 28/05/99). (grifo nosso).
Com o que contém nos autos, não é correto, legal e de justiça equiparar a acusada a uma traficante ou usuária de drogas, mesmo tendo ela cometido o deslize de pedir carona, como por exemplo. Nem uma única prova existe indicando ser ela pessoa ligada ao narcotráfico, ou ao submundo do crime.

Assim sendo, conclui-se que as provas são irrefutáveis no sentido de que a acusada não tinha conhecimento da existência daquela droga e muito menos se a mesma seria destinada para o tráfico e sendo assim não é possível penalizá-la, nem mesmo pelo art. 33 nem pelo art. 35 da Lei 11.343/06.

NESSE SENTIDO:

TJSE: Acolho as razões expostas pela D. Defensora Pública nas fls. 283/284 e rejeito a denúncia em relação a F.S.S., no molde dos arts. 43, III, e 648, I, do CPP, pois não há suporte probatório mínimo da imputação que lhe é feita. Isto porque das peças de informação não consta indício suficiente de autoria que justifique a submissão daquele acusado a um processo criminal, com toda a sua carga negativa. Com a preclusão desta decisão, arquivem-se os autos. Intimem-se. (TJSE - AÇÃO PENAL - PROC.: 200655000052 – Dr. Helio de Figueiredo Mesquita NetoJuiz de Direito – julgamento:20/06/2007). (grifos nossos).



“Ex Positis”, pede-se a rejeição da denúncia, e a imediata concessão do respectivo alvará de soltura, culminando por fim, com a liberdade da ora acusada como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIÇA

Mesmo não acreditando que Vossa Excelência não rejeite a denúncia, caso esse seja o entendimento, protesta-se desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pela oitiva das testemunhas, cujo rol segue anexo,e que devidamente intimadas, inclusive por precatórias comparecerão às audiências que forem designadas.



______________________, XX de ____________ de 2008.


Advogado
OAB nº _________/___



Advogado
OAB nº _________/___






ROL – TESTEMUNHAS

1 – Nome, qualificação e endereço.

2 – Nome, qualificação e endereço.

3 – Nome, qualificação e endereço.

4 – Nome, qualificação e endereço.




Local e data..




Advogado
OAB nº _________/___



Advogado
OAB nº _________/___

Um comentário:

Maurício Ferreira Bento disse...

O A REDAÇÃO É PRIMOROSA.

INDEPENDENTEMENTE DE, NO MOMENTO EM QUE ESTIVERMOS ENVOLVIDOS COM UM PROCEDIMENTO IGUAL, REUNIRMOS OU NÃO CONDIÇÕES DE ESTUDAR A MATÉRIA, O CONTEÚDO DESSA PETIÇÃO SERÁ SEMPRE DE UTILIDADE INESTIMÁVEL.

FELICITAÇÕES AO AUTOR.

OPORTUNAMENTE, GOSTARIA DE SABER SE O DOUTO ARTICULISTA POSSUI ALGUM ARTIGO DOUTRINÁRIO SOBRE AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 11.719/08.

REITERO MINHAS CONTRATULAÇÕES.

Maurício Ferreira Bento

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