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terça-feira, 24 de fevereiro de 2009

Prisão Processual (cautelar), uma regra ou uma exceção?

Introdução

Para melhor situar o amigo leitor, farei uma breve introdução sobre o instituto da Prisão.

Partindo do conceito de que Prisão é a supressão da liberdade individual de uma pessoa humana, temos por “regra geral” que toda a prisão deve ser precedida por ordem escrita e fundamentada pelo juiz competente, sendo as “exceções”, aqueles casos em que é possível a ocorrência da prisão sem mandado, desde que, por flagrante delito, por transgressão militar ou nos casos de crimes propriamente militares. Fundamento constitucional, artigo 5º, LXI, C.F.

No artigo 684 do CPP encontramos outra espécie de prisão, porém, por se tratar de réu preso que foge, este tipo de prisão pode ser efetuada por qualquer pessoa.

Pode ocorrer ainda, uma situação onde se faz necessário a prisão sem exibição de mandado, sempre quando o crime for inafiançável, e com posterior apresentação do preso ao juiz que expediu o mandado, conforme prescreve o artigo 287 do CPP.

São espécies de Prisão

1 – Prisão Pena ou Penal, que é aquela resultante de uma sentença condenatória definitiva. (art. 387 CPP);

2 - Prisão Processual (cautelar) – objeto deste estudo – que são as seguintes:

Prisão em Flagrante;
Prisão Preventiva;
Prisão Temporária;
Prisão Resultante de Pronúncia;
Prisão por Sentença Não Definitiva.

3 – Prisão para Averiguação é INCONSTITUCIONAL, se ocorrer, deve ser considerada Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65, artigo 3, alíneas “a”, e “i”.).

Alguns autores, como o Ilustre Mestre e Doutor em Processo Penal, Guilherme de Souza Nucci, acrescentam ainda como espécie de prisão cautelar, “a condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia”, sob o argumento de que o “conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente, o que só poderia ocorrer através de autorização do juiz".

Em que pese o notório saber jurídico do Mestre e Doutor Nucci, entendo que nos dias de hoje, tal prisão seria considerada Ilegal ou mesmo um Abuso de Autoridade. Extraio este entendimento da 11ª Súmula Vinculante do STF, que limita o uso de algemas a casos excepcionais.

Diz a 11ª súmula do STF: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

“Mutatis mutandis”, se nossos Ilustres Ministros do STF são corretamente conservadores sobre o uso de algemas naqueles indiciados ou acusados pela prática de algum crime, o que diriam sobre algemar ou prender uma pessoa conduzida, ainda que coercitivamente, a comparecer em juízo somente para prestar declarações??? Deveria ser dado a esta pessoa o mesmo tratamento dado a um acusado de homicídio por exemplo? Óbvio que não, seria totalmente INJUSTO.

Prisão Processual (Cautelar)

Neste tipo de prisão, que é uma espécie de medida cautelar-pessoal, o juiz que a decretar deve atuar com um “juízo de cautelaridade processual”, tendo em vista que a finalidade de tal medida é resguardar o desenvolvimento do processo. (urgência da pretensão cautelar).

São Características desta espécie de prisão

JURISDICIONALIDADE: sempre antes ou depois da prisão, o juiz competente tem que se pronunciar. Deve haver sempre uma decisão judicial.

ACESSORIEDADE: não pode a prisão cautelar ser o objeto principal. Esta deve sempre seguir a sorte da medida principal. Prisão cautelar deve ser sempre acessória.

PROVISORIEDADE: esta espécie de prisão deve durar enquanto estiverem presentes os requisitos que a sustentam, ou até que venha a medida principal.

PROPORCIONALIDADE (homogeneidade): a princípio, a prisão cautelar não pode ser mais gravosa que a medida principal almejada. (Ler o H.C. nº. 19693-SP/STJ).

INSTRUMENTALIDADE: diz respeito ao instrumento utilizado para atingir a medida principal.

NECESSIDADE: diz respeito a necessidade para o processo. Tal medida deve sempre ser necessária para o processo.

Após esta breve introdução, partimos ao estudo da questão: “Prisão Processual (cautelar), uma regra ou uma exceção?”

Bem, um leigo responderia dizendo que este tipo de prisão seria a solução para o problema da crescente violência e do aumento da criminalidade, e que esta segregação provisória seria a resposta imediata exigida pela sociedade como um todo.

Tal entendimento “do povo” ocorre, pois nos dias de hoje quando um crime gera um “clamor público” e/ou “indignação social”, é comum vermos aqueles “acusados” pela possível autoria, sendo privados de sua Liberdade. Entretanto, ainda que relutem em primeira e segunda instância, este não tem sido o entendimento do STJ, o qual não tem aceitado estes argumentos como razão ou motivo para manter alguém preso.

O ministro Francisco Peçanha Martins (aposentado do cargo de Ministro do STJ a partir de 13/2/2008), enquanto presidia o STJ, concedeu o pedido de liminar em Habeas Corpus para o professor de educação física Paulo César Timponi, denunciado por participar de um racha e matar três pessoas na Ponte JK, em Brasília.

Tal prisão tinha por base resguardar a ordem pública, todavia esta, segundo jurisprudência dominante do STJ, não deve ser confundida com a vontade popular ou com uma possível repercussão social.

Pelo preceituado em norma constitucional (art. 5º, LVII, C.F.-1988): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, (Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade), resta claro que a regra é de que todas as espécies de prisões provisórias são de NATUREZA CAUTELAR e EXCEPCIONAL.

Neste ponto, vale lembrar as palavras do ministro Gilmar Mendes, presidente do STF:

"O Direito deve ser achado na lei e não na rua".

Destarte, quando necessário a decretação de medida cautelar de prisão, deve-se atentar para o fato de que toda a pessoa humana, tem como direito fundamental e constitucional, o direito a sua Liberdade Física. Na ordem constitucional pátria, os direitos fundamentais devem apresentar aplicabilidade imediata (CF, art. 5o, §1o).

Tal interpretação deve ser feita no sentido de exaltar a preferência do constituinte pela liberdade física do agente, enaltecendo assim, o ordenamento constitucional sobre os demais ordenamentos jurídicos, afinal, “a humanidade não ganha coisa alguma com a condenação de um inocente”. (Beccaria ).

“(...) Por conseqüência, é necessário ter muita cautela para que esse instrumento excepcional de constrição da liberdade não seja utilizado como pretexto para a massificação de prisões provisórias”. (Ministro Gilmar Mendes – H.C. 95.009-4 / SP).

Por isso a fundamentação que decrete qualquer espécie de prisão provisória, incluída aqui a homologação do flagrante delito, deve ser obrigatória, demonstrando sempre as circunstâncias e destacando os motivos justificadores de tal medida.

Portanto, nós advogados enquanto operadores do direito, devemos lutar sempre pela Liberdade da pessoa e pelo respeito a dignidade humana, pois esta é uma questão que trata de uma garantia constitucional importante para a sociedade.

Infelizmente o que temos visto na prática, ao menos em primeira instância é a indiscriminada aplicação do Princípio do“in dubio pro societate”, quando na verdade, deveria prevalecer o Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade, e isto é inadmissível, pois apenas em caso de dúvida consistente o juiz pode aplicar aquele principio, havendo dúvidas a respeito da existência do dolo, da intenção do agente, esta deve ser sempre dirimida em favor do acusado.

O Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade deve existir, prevalecer e sempre ser aplicado, desde uma possível prisão cautelar até ao final, quando uma ação judicial transita em julgado. Porém, este não tem sido o entendimento aplicado pelos magistrados, pelo contrário, em havendo dúvida sobre a existência ou não do mínimo a indicar a autoria e materialidade, o entendimento é que deve-se manter o acusado preso.

A manutenção de um inocente preso seja sob quais motivos forem, não justifica tal medida, pois trás inúmeros prejuízos aquele cidadão.

Tendo em mente que “inocente” é toda pessoa que não teve contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, a medida cautelar somente se justificará, se do fato concreto for possível extrair REAIS e IRREFUTÁVEIS conclusões de ter sido aquele agente o autor daquele crime, não bastando apenas indícios de autoria e materialidade duvidosos.

O que está acontecendo na atualidade, é que o Estado está colocando sobre as pessoas um “fardo” desnecessário e injusto, pois ainda que adiante seja demonstrada a inocência daquele cidadão, ele já estará “marcado” pela sociedade como sendo um criminoso. Pesará sobre ele, a “mancha” de ter sido preso um dia sob alegação de ter sido autor de um crime.

Tanto é assim que os Ministros do STF já demonstram preocupações sobre a aplicação indiscriminada das diversas espécies de prisões cautelares.

Em diversos julgados, o entendimento tem sido de que esta medida cautelar em estudo, só deve ser aplicada quando extremamente necessária, pois como escreveu o Ministro Cezar Peluso, “a pecha de criminalidade é a mácula mais grave que se pode imputar a uma pessoa, todas as outras são toleráveis em certos limites”.

“Em nosso Estado de Direito, a prisão provisória é uma medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos”. (Ministro Gilmar Mendes – H.C. 95.009-4 / SP).

E segundo o Ministro Eros Grau, “o que caracteriza o direito moderno é a substituição do subjetivismo pela objetividade, dos valores pelos princípios. A ética do direito moderno é a ética da legalidade”. Ele explicou que essa legalidade é garantida pelo direito de as pessoas serem julgadas pela Justiça com isenção.

Tal isenção deve ser aplicada sempre, e até que ocorra uma decisão final.

Em que pese outros entendimentos, no momento não vejo outra natureza desse tipo de prisão que não a CAUTELARIDADE e EXCEPCIONALIDADE.

Deste modo, lutemos sempre pela aplicação das prisões cautelares quando inequívoco os indícios de autoria e materialidade do delito. Pois de outro modo, o que ocorrerá é a EXTINTA e INCONSTITUCIONAL Prisão para Averiguação.

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