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Suaviter in modo, fortiter in re
(suave nos modos e firme nos propósitos)

terça-feira, 16 de setembro de 2008

Liberdade Provisória (Art. 33 da Lei 11.343-06)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________ – ESTADO DE __________.





Ref. Proc. nº. xxx/200x
Cartório do __º ofício





(FULANO DE TAL), já qualificado nos autos em epígrafe, cujo feito tem seus trâmites legais por esse Egrégio Juízo, por intermédio dos advogados que esta subscrevem (doc. Anexo), vem, com acatamento e respeito, a Ilustre presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, combinado com o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, requerer a

LIBERDADE PROVISÓRIA

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

O Requerente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

O Requerente é primário, não ostenta antecedentes criminais, tem ocupação lícita, é casado tem dois filhos a quem socorre, tem domicílio certo inclusive no distrito da culpa, consoante demonstra os documentos anexos.

Tem total interesse em defender-se no presente feito, inclusive contratando os advogados que essa subscrevem para tal mister.

I – DO DIREITO

O Requerente preenche os requisitos legais para a concessão da liberdade provisória como passaremos a demonstrar: -

Segundo preleciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI sobre a "primariedade":

"Primariedade é a situação de quem não é reincidente. Este, por sua vez, é aquele que torna a cometer um crime, depois de já ter sido condenado definitivamente por delito anterior, no País ou no exterior, desde que não o faça após o período de cinco anos, contados da extinção de sua primeira pena". (Código de Processo Penal Comentado; 4ª ed.; ed. RT; São Paulo; 2005; p. 915).

Ressalte-se consoante se observa nos autos, que o Requerente não possui qualquer antecedente criminai, e assim, ainda segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"Somente é possuidor de maus antecedentes aquele que, à época do cometimento do fato delituoso, registra condenações anteriores, com trânsito em julgado, não mais passíveis de gerar a reincidência (pela razão de ter ultrapassado o período de cindo anos)". (Op. cit; p. 915).

Não há qualquer indício de que o mesmo buscará se livrar de eventual sanção penal, se condenado. Da mesma forma, não há qualquer sinal de que buscaria interferir na instrução criminal, valendo ressaltar que a fase do inquérito policial já foi concluída, e que as testemunhas são policiais com os quais o Requerente não tem nenhum contato.

Tanto é assim, que o acusado reforça sua intenção de não se furtar da Justiça, e compromete-se desde logo a comparecer a todos os atos do processo e a não ausentar-se do distrito da culpa quando ao final, for-lhe deferida a liberdade provisória.

II. I - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisória é medida que se impõe, pois É CLARA a redação do artigo 310, parágrafo único, do CPP.

Então vejamos, a prisão preventiva, de natureza cautelar (processual), pressupõe o preenchimento de dois requisitos. O primeiro é o "fumus boni iuris", que no Direito Penal nada mais é que a justa causa, ou seja, a prova da existência do crime, e a prova de que é o acusado o autor do mesmo, ou que ao menos existam indícios que apontem para tal.

Outro requisito é o "periculum libertatis", também conhecido como "periculum in mora", que se subdivide em duas categorias; a da Cautelaridade Social, que compreende as hipóteses de garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica; e a da Cautelaridade Processual, que por sua vez compreende a conveniência da instrução criminal, e a segurança para a aplicação da lei penal. É o artigo 312 do Código de Processo Penal.

II. I. a – Do "fumus boni iuris"

Indícios que apontem ter o acusado POSSÍVELMENTE cometido o crime descrito no IP, em tese preencheria o requisito do "fumus boni iuris". Porém, o preenchimento deste requisito, por si só, não autoriza a prisão do acusado.

Ou como explica JULIO FABBRINI MIRABETE:

"Havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz pode decretar a prisão preventiva somente quando exista também um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública por conveniência da instrução criminal; ou para assegurar a aplicação da lei penal. Preocupa-se a lei com o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar". (Código de Processo Penal Interpretado; 4ª ed.; ed. Atlas; São Paulo; 1996; p. 376). (Grifo nosso).

Assim também entende a renomada ADA PELLEGRINI GRINOVER:

"a prisão preventiva constitui a mais característica das cautelas penais; a sua imposição deve resultar do reconhecimento, pelo magistrado competente, do fumus boni juris (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria - art. 312, parte fina, CPP), bem assim do periculum in mora (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal - art. 312, primeira parte, CPP)". (As Nulidades no Processo Penal; 6ª edição, ed. RT; 1997; p. 289). (Grifo nosso).

Esse entendimento é pacífico em nossa jurisprudência:

PRISÃO PREVENTIVA - EXISTÊNCIA DE CRIME DOLOSO E INDÍCIOS DE AUTORIA - DECRETAÇÃO - INSUFICIÊNCIA - OCORRÊNCIA DE ALGUM DOS FUNDAMENTOS QUE A AUTORIZAM - NECESSIDADE:
- A prova de existência do crime doloso e indícios de autoria são, tão-somente, "pressupostos da prisão preventiva", mas eventos insuficientes para, por si só, possibilitar sua decretação, sendo necessário que, além desses elementos, existam condições subjetivas do acusado que coloquem em risco os fundamentos que autorizam essa modalidade de segregação, quais sejam, a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da Lei Penal.
(HC nº 375.374/8 - São Paulo - 10ª Câmara - Relator: Ary Casagrande - 13/12/2000 - V.U. (Voto nº 7.247). (Grifo nosso).

II. I. b – Do "periculum libertatis"

No caso em tela, não estão presentes todos os requisitos da prisão preventiva, e não há que se argumentar que a soltura do acusado colocará em perigo a sociedade, ou que tornará ineficaz a aplicação da lei penal ou ainda por conveniência da instrução criminal.

Pois não se pode extrair a presunção de sua periculosidade de um fato isolado e sem gravidade, haja vista que o acusado foi preso quando retornava do trabalho, e não em ato de comércio de entorpecentes.

Ademais, a primariedade e o fato de ter o requerente domicílio fixo e profissão definida, já seriam suficientes para a concessão da liberdade provisória.

Nesse sentido a jurisprudência:

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, COM DOMICILIO CERTO ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO PREVENTIVA - CUSTÓDIA DETERMINADA ANTE A AFIRMATIVA DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE - SENDO O PACIENTE RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, COM DOMICILIO CERTO, FAZ "JUS" AO BENEFÍCIO DE ÁGUARDAR O JULGAMENTO DO PROCESSO EM LIBERDADE - REVOGAÇÃO DO DECRETO CAUTELAR". (TA/PR, HC 0086582500, 4ª Ccrim., j. 07/03/96, un., ac. 3138, pub. 22.03.96 – JUIS/Saraiva). (Grifo nosso).

Outra Jurisprudência:

PRISAO PREVENTIVA. AUSENCIA DE MOTIVACAO. LIBERDADE PROVISORIA. ORDEM CONCEDIDA. H.C. Prisão em flagrante. Denúncia. Entorpecentes. Tráfico (art. 33, Lei 11.343/2006) e posse irregular de arma (art. 12, Lei 10.826/03). Liberdade provisória indeferida. Constrangimento. Se é verdade que a Lei 11.343/2006, em seu art. 44, veda a liberdade provisória, para os crimes previstos nos arts. 33, "caput" e par. 1., 34 e 37 da mesma lei, também é verdade que o art. 59, no caso de condenação, pelos mesmos crimes, permite o apelo em liberdade, se o réu for primário e de bons antecedentes. A vedação legal e automática à liberdade provisória não constitui norma de poder absoluto, devendo a sua interpretação e aplicação vincular-se aos princípios constitucionais fundamentais: devido processo legal, presunção de inocência, motivação das decisões. O direito à liberdade provisória constitui garantia constitucional (art. 5., LXVI, C.F.), e só pode ser negado se presente alguma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310, parágrafo único, C.P.P.). A necessidade da custódia cautelar deve estar, sempre, amplamente fundamentada. Não se pode restaurar a antiga prisão preventiva obrigatória, fundada na mera gravidade do crime, despida de qualquer motivação, violentando-se a norma constitucional. Tratando-se de crime hediondo, também a necessidade da custódia cautelar deve estar fundamentada de modo certo e objetivo, não se podendo presumir esta necessidade. A própria Lei 8.072/90, no seu art. 2., par. 2., determina que "em caso de sentença condenatória, o Juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade". Não se pode negar esse direito constitucional com a mera justificativa: "indefiro o pedido de liberdade provisória por expressa vedação legal". LIÇÃO DE PONTES DE MIRANDA: "A técnica da Justiça começa por enfrentar dois temas difícies: o da independência dos juízes e o da subordinação dos juízes à lei. Teremos ensejo de ver que a subordinação é ao direito, e não à lei, por ser possível a lei contra o direito". "A proibição de se aguardar o processo em liberdade, pela natureza do crime imputado no auto de prisão em flagrante, retiraria do Poder Judiciário a possibilidade de reparar qualquer lesão de direito. Na verdade, o julgador deverá conduzir seu raciocínio lógico-legal, com base nos princípios constitucionais e, só depois, nos infraconstitucionais" (Des. Silvio Teixeira). Ausentes os pressupostos da prisão preventiva nenhum deles sequer mencionado na decisão -, tem o Paciente direito à liberdade provisória. Ordem concedida. (TJRJ. HC - 2007.059.01084. JULGADO EM 13/03/2007. QUINTA CAMARA CRIMINAL - Unanime. RELATOR: DESEMBARGADOR SERGIO DE SOUZA VERANI)

INDO ALÉM, NÃO BASTA DIZER OU PRESUMIR QUE O CRIME É GRAVE, ALIÁS, NÃO SE TRATA DE DEFENDER O CRIME, MAS SIM DE SE APLICAR O DIREITO PRIMÁRIO DO CIDADÃO, PREVISTO EM NOSSA CONSTITUIÇÃO E TAMBÉM NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

MAIS AINDA, NÃO HÁ NOS AUTOS SEQUER A MERA POSSIBILIDADE DA REITERAÇÃO DA PRÁTICA CRIMINOSA POR PARTE DO REQUERENTE, E O STJ TEM EXIGIDO CONCRETUDE.

Nessa linha, o renomado TOURINHO FILHO ensina que:

"Cabe ao Juiz, em cada caso concreto, analisar os autos e perquirir se existem provas atinentes a qualquer uma daquelas circunstâncias. De nada vale seu convencimento pessoal. De nada vale a mera presunção. Se a Constituição proclama a "presunção de inocência do réu ainda não definitivamente condenado", como pode o Juiz presumir que ele vai fugir, que vai prejudicar a instrução, que vai cometer novas infrações? Como pode o juiz estabelecer presunção contrária ao réu se a Lei Maior proclama-lhe presunção de inocência? Dizer o Juiz "decreto a prisão pro conveniência da instrução" ou "para assegurar a aplicação da lei", ou "para garantir a ordem pública", diz magnificamente Tornaghi, é a mais rematada expressão da prepotência do arbítrio e da opressão." (Código de Processo Penal Comentado; vol. I; ed. Saraiva; 1996; p. 489). (Grifo nosso).

Nossa jurisprudência tem atacado veementemente tais decisões:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS VINCULADOS A PRESUNÇÕES E CONSIDERAÇÕES SUBJETIVAS.- A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, somente pode ser decretada mediante demonstração cabal de sua real necessidade. Presunções e considerações abstratas a respeito do paciente e da gravidade do crime que lhe é imputado NÃO CONSTITUEM bases empíricas justificadoras da segregação cautelar para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, nem por conveniência da instrução criminal. Ordem concedida." (HC 90862lSP - São Paulo, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 03.4.2007). (Grifo nosso).

No Superior Tribunal de Justiça:

"Em nosso Estado de Direito, a prisão provisória é uma medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos". (Ministro Gilmar Mendes – H.C. 95.009-4 / SP). (Grifo nosso).

No ordenamento constitucional vigente, A LIBERDADE É REGRA, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de "periculum libertatis", o que não acontece no caso em tela.

Apenas a alegação de gravidade ou "HEDIONDEZ" do crime não pode servir como motivo extra "legem" para a não concessão da liberdade provisória.

Neste sentido duas decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª. e 2ª. Regiões:

"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª. REGIÃO - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – EMENTA: - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI Nº 8.072/90. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
1. A manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no artigo 310, parágrafo único do CPP. Nos termos do que determina o parágrafo único do artigo 310 do CPP, verificando o magistrado a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do CPP, deverá conceder a liberdade provisória.
2. O fato do tráfico internacional de entorpecentes se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para impedir a liberdade provisória, sendo essencial que haja uma motivação para a preventiva. Precedente do STJ.

3. Ausentes os fundamentos da prisão preventiva, visto que, pela documentação juntada aos autos, observa-se que a ré – servidora pública municipal de Caxambu há cerca de 25 anos - goza de um bom conceito junto à sociedade daquela cidade, participando ativamente de atividades de cunho social, além de cursos de atualização diversos, tendo também comprovado seu endereço residencial fixo.
4. A prisão preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e como garantia da ordem pública, não persistindo a motivação apontada para a prisão preventiva , pois nada indica que continuará a delinqüir ou que se furtará à aplicação da lei penal.
6. Remanescendo apenas a vedação contida na Lei de Crimes Hediondos e não sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisória da paciente, cabe sua liberação.
7. Ordem concedida.".
(Grifo nosso).

No mesmo sentido:

"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª. REGIÃO - HABEAS-CORPUS Nº 2006.01.00.029151-5/MA - Processo na Origem: 200637000038590 - RELATOR: O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO NETO – EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI 8.072, DE 1990. Não se justifica a denegação da liberdade provisória a só vedação prevista no inciso II do artigo 2º da Lei 8.072, de 1990, sendo necessário que o juiz fundamente a decisão em um dos requisitos estabelecidos no artigo 312 do CPP." (Grifo nosso).

Quanto à ameaça à conveniência da instrução criminal, também não se pode presumir que o acusado dificultará de qualquer forma a busca da verdade real. Não há nada nos autos que indique um entendimento em sentido contrário, tanto como já foi dito, o Requerente tem total interesse em defender-se no presente caso.

Finalmente, não haverá também qualquer prejuízo à aplicação da lei penal, eis que o acusado tem emprego e residência fixa.

Mais uma vez, vale ressaltar que NÃO PODE HAVER, QUANTO AOS PRESSUPOSTOS ACIMA REFERIDOS, QUALQUER TIPO DE PRESUNÇÃO.

Ademais, como já foi dito, é cediço que a manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, o que não se aplica no presente caso, ou seja, a manutenção de um acusado em prisão cautelar deve ocorrer somente nos casos em que é necessária, em que é a única solução viável (ultima "ratio"), onde se justifica a manutenção do infrator, fora do convívio social, devido à sua periculosidade e à probabilidade, AFERIDA DE MODO OBJETIVO E INDUVIDOSO, de voltar a delinqüir, o que certamente não é o caso presente.

Assim sendo, concluí-se ser admissível a concessão da liberdade provisória, nos termos do artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, haja vista que o acusado tem emprego fixo, é primário e sem antecedentes criminais, não se justificando portanto a manutenção da prisão em flagrante.

"Ex positis", requer seja concedida a liberdade provisória nos termos do artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, mediante termo, determinando-se a expedição do competente alvará de soltura, por ser tal medida a mais lidima de JUSTIÇA.

Termos em que,
Pede deferimento.
Local e data..


________________________________
Advogado
OAB nº ____/__

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Advogado
OAB nº ____/__

Um comentário:

JOSE RICARDO disse...

PARABÉNS PELAS DEFESAS REFERENTES A LEI 11373/06 SÓ NÃO ENCONTREI DEFESA ART 33 1º III. Seria possivel uma opinião a respeito do prprietário acusado de facilitar a traficancia?

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