A intenção deste espaço é informar e estimular a discussão, através dos artigos postados, sobre assuntos atuais de Política, Justiça, Direito Penal e Processo Penal, tanto ao profissional do Direito quanto aos leitores leigos. Desejo-lhes uma ótima leitura.
Suaviter in modo, fortiter in re
(suave nos modos e firme nos propósitos)

quinta-feira, 30 de julho de 2009

APELAÇÃO (Art. 147 do C.P.)

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________, ESTADO DO ________________.











Proc. nº XXXXXXX/XX
JECRIM


(Fulano de Tal), já qualificado nos autos em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve (doc. Anexo), vem, com acatamento e respeito, a Ilustre presença de Vossa Excelência, tempestivamente, requerer a juntada das inclusas

RAZÕES DE APELAÇÃO

digitadas e impressas em 8 laudas anexas.




Nesses termos,
pede deferimento.

Local e data.

Advogado
OAB nº. ______/___


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RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO



Ref. Proc. nº XXXXXXX/XX
Apelante: (Fulano de tal)
Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA







Egrégia Turma Recursal;

Ilustre representante do Ministério Público;


Em que pese o ilibado saber jurídico da Meritíssima Juíza “a quo”, impõe-se a reforma da respeitável sentença proferida contra o Apelante, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:-


P R E L I M I N A R M E N T E


I – DA NULIDADE DO PROCESSO “AB INITIO”

O crime previsto no artigo 147 do CP “é crime de ação pública condicionada à representação do ofendido. A ação é de iniciativa pública, ou seja, incumbe ao Ministério Público propô-la; CONTUDO, para tanto, depende de autorização do ofendido ou de seu representante legal, O QUAL DEVERÁ EXERCER ESSE DIREITO NO PRAZO DECADENCIAL DE SEIS MESES, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime (CPP, art. 38).” (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 304). (grifos nossos).

O fato relatado como sendo supostamente criminoso aconteceu no dia 01 de julho de 2005 conforme consta da denúncia (fls. 02/03) e do TC (fls. 05).

No TC (fls. 06) consta apenas que “a senhora M. L., solicitou a Polícia Militar, dizendo que estava sendo ameaçada pelo seu ex-marido a pessoa de (Fulano de tal), sendo que a equipe policial militar foi até a casa da mesma e conduziu o senhor (Fulano de tal) para esta DP, conforme consta o Boletim de Ocorrência da Polícia Militar de n. 266/2005, em anexo”.

ATENÇÃO: da declaração acima transcrita não é possível extrair o entendimento de que a suposta vítima teria externado seu desejo de ver seu “suposto” agressor processado.

Na realidade, isto só ocorreu na data de 13 de março de 2006, conforme consta do Termo de Audiência Preliminar (fls. 22).

Então apliquemos a pura e simples matemática:

1) Data do fato = 01/07/2005;

2) Data da real manifestação da suposta vítima em REPRESENTAR contra seu suposto agressor = 13/03/2006.

Da data do fato até a data da real manifestação da suposta vítima em representar contra o Apelante, transcorreram-se exatos 8 meses e 12 dias. OPEROU-SE A DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA.

Por sua vez, a Ilustre representante do Ministério Público ofereceu a denúncia em 22 de abril de 2007.

É do conhecimento de todos que nossas comarcas estão abarrotadas de processos aguardando solução, e com certeza este foi o motivo pelo qual a decadência do direito de representação fugiu aos olhos da Ilustre representante do Ministério Público. Óbvio que tal fato não ofusca o brilho desta ilibada profissional, mesmo porque, tal fato também não foi percebido pelo então advogado de defesa.

ACONTECE QUE A DECADÊNCIA OCORREU. Isto é Fato. Sendo assim, o Ministério Público carecia de legitimidade para oferecer a denúncia. E tal entendimento é pacífico em nossa jurisprudência:

“O Ministério Público não tem legitimidade para oferecer a ação penal, uma vez operada a decadência pelo exercício de representação fora do prazo” (TJPR – RT 608/356). (grifos nossos).

Poder-se-ia levantar a hipótese de que, por não se exigir um rigorismo formal para a representação, a simples existência do TC de fls. 06 bastaria para externar a vontade da vítima em representar contra o autor da suposta infração penal. Porém, sobre a formalidade na forma de representação, assim nos ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:-

“Forma da representação: não exige rigorismo formal, ou seja, um termo específico em que a vítima declare expressamente o desejo de representar contra o autor da infração penal. Basta que, das declarações prestadas no inquérito, por exemplo, FIQUE BEM CLARO O SEU OBJETIVO DE DAR INÍCIO À AÇÃO PENAL, legitimando o Ministério Público a agir”. (Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed. rev., atual. e ampl., 3ª tir., São Paulo, Edi. RT, 2008, p. 130). (grifos nossos).

E no TC de fls. 06 não fica demonstrada de forma clara a intenção da suposta vítima. Esta apenas informa que “estaria” sendo ameaçada pelo seu ex-marido. E tal se confirma quando a mesma diz em seu depoimento as fls. 48 que “registrou as ocorrências APENAS COM O INTUITO de evitar que o denunciado a agredisse ou lhe causasse qualquer outro mal, POIS SUA INTENÇÃO NUNCA FOI DE PROCESSÁ-LO”. (grifos nossos).

Por mais essa razão, as declarações prestadas pela suposta vítima na Delegacia por ocasião da confecção do Termo de Ocorrência Circunstanciado, além de não deixar claro o seu objetivo de dar início à ação penal, tais declarações também não eram suficientes para legitimar o Ministério Público a agir.

Esse entendimento, da necessidade de que fique claro o objetivo de dar início à ação penal, também é pacífico, tanto no STJ quanto no STF. Mutatis mutandis, vejamos:

STJ: “A representação, como condição de procedibilidade da ação penal, prescinde de fórmula rígida, sendo suficiente A MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VÍTIMA, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de que o representado seja processado como autor do crime”. (HC 7.985–SP, 6ª T., rel. Vicente Leal, 22.06.1999, v.u., DJ 09.08.1999, p. 174). (grifos nossos).


STF: “1. Mesmo dispensando qualquer formalidade para o seu exercício, a representação, para fins de autorizar o ajuizamento da ação penal pública condicionada, DEVE CONTER UMA MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DE VONTADE DO OFENDIDO, ou seu representante legal, NO SENTIDO DE PROCESSAR CRIMINALMENTE O ACUSADO, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS QUE DAÍ ADVÉM.
2. No caso dos autos, o histórico da relação entre a suposta vítima e o paciente recomendava que o Delegado pedisse esclarecimento sobre quais providências a representante legal da ofendida queria que fossem adotadas, se cíveis ou criminais.
3. Declarações e depoimentos que revelam o interesse da representante legal e da vítima em que o paciente assumisse a paternidade da filha e ajudasse a criá-la, pagando pensão. Não desejavam a prisão ou condenação criminal do paciente, como vieram a esclarecer.
4. AUSENTE MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DE VONTADE, NÃO HÁ REPRESENTAÇÃO.
5. Ordem concedida para restabelecer o acórdão do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná.(HC N.º 93.253-PR – Rel.: Min. Joaquim Barbosa) (STF/DJU de 24/10/2008)


Como já mencionado mais acima, das declarações constantes no TC de fls. 06 não é possível extrair o entendimento necessário de que a vítima desejasse representar contra o suposto autor. Também não consta de tal TC, a assinatura da suposta vítima. Constam sim as assinaturas do Ilmo. Del. De Polícia e do Escrivão. (A título de comparação, remeto os Srs. as fls. 04, onde é possível constatar que as únicas assinaturas constantes de tal TC, são mesmo as assinaturas dos dois indicados). Desta feita, qual valor estas declarações devem ter, uma vez que nem mesmo a suposta vítima as assinou?


Frente ao exposto, REQUER‑SE preliminarmente o provimento do presente recurso para que se decrete a NULIDADE DO PROCESSO “AB INITIO”, face à ilegitimidade ativa do Ministério Público, em virtude da ausência de representação dentro do prazo legal de 6 meses, julgando-se também desta forma, extinta a punibilidade do réu, eis que operada a decadência.



II – DO MÉRITO

Se existe o clássico principio do livre convencimento do juiz, em contra partida, existe a necessidade legal de alicerçar as suas decisões nas provas contidas nos autos. No presente caso as provas são dúbias e frágeis, razão pela qual não sustentam o decreto condenatório atacado:-


DA FRAGILIDADE DAS PROVAS

O crime tipificado no artigo 147 do Código Penal Brasileiro exige para sua caracterização, o Elemento Subjetivo, que, conforme nos ensina JULIO FABBRINI MIRABETE, “é a vontade de praticar o ato, com o intuito de intimidar a vítima." (Código Penal Interpretado, 2ª ed. atual., São Paulo, Edi. Atlas, 2001, p. 954). (grifos nossos).
Complementa e segue o mesmo raciocínio o renomado e Ilustre representante do Ministério Público do Estado de São Paulo, Dr. FERNANDO CAPEZ:- “Não basta somente a vontade de ameaçar; é necessário um fim especial de agir, consistente na vontade de intimidar, de incutir medo na vítima, de cercear a sua liberdade psíquica. Tal não ocorre quando a ameaça, por exemplo, é proferida com “animus jocandi””. (Curso de Direito Penal, 4ª ed. rev. e atual., 2º vol, parte especial, São Paulo, Edi. Saraiva, 2004, p. 302). (grifos nossos).

O Apelante declarou em seu interrogatório as fls. 50, que:- “na noite dos fatos o interrogado chegou à casa da declarante, de quem havia se separado, para pegar alguns pertences pessoais; que o interrogado estava embriagado e a vítima começou a discutir com ele, pois nunca gostou de ver o interrogado embriagado; que, enquanto discutiam, a polícia chegou ao local e conduziu o interrogado à Delegacia de Polícia; que o interrogado se encontra recolhido na Cadeia Pública local; que o interrogado pretende procurar um tratamento de alcoolismo quando deixar o presídio.”

Em momento algum, o Apelante informou ou deixou transparecer que ameaçou a vítima, ou ainda que tivesse esse “animus” de causar-lhe qualquer mal injusto e grave.

Os policiais que foram até a casa da suposta vítima não presenciaram nenhum tipo de ameaça. Constataram sim, “que o denunciado apresentava sintomas de embriaguez. Que o denunciado estava nervoso e dizendo à vítima que iria pegar uns pertences e não opôs resistência à ação policial, tendo sido conduzido à Delegacia de Polícia local.”( PM J.S., fls. 43)

A suposta vítima por sua vez, as fls. 48, relatou fatos passados, em uma clara tentativa de justificar a solicitação da presença dos policiais ali em sua casa, naquele momento. Disse ainda que, “quando o denunciado não bebia, nem sequer havia discussão entre o casal”. Neste ponto é cristalino o entendimento do que acontecera naquele dia, naquele local. O QUE HOUVE FOI UMA DISCUSSÃO CALOROSA ENTRE O CASAL.

E numa discussão acalorada, estando os ânimos exaltados, palavras são proferidas impulsivamente, a esmo, o que não significa ser, necessariamente, a real intenção de quem as profere.

No mais, o conjunto probatório é insuficiente, demonstrando incerteza quanto à materialidade do delito e, nesses casos, a observância de um dos princípios fundamentais do Processo Penal se faz necessário, qual seja, o princípio do “in dúbio pro réu”.

O PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA ESTABELECIDO NAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONFEREM AO ACUSADO SEGURANÇA PROCESSUAL.

Ao contrário do que alega a Ilustre representante do Ministério Público, não restou provado nos autos a materialidade do crime de ameaça, desta feita, não pode ser atribuída ao Apelante uma condenação por meras conjecturas, pois que a “certeza” subjetiva extraída da prova oral e limitada ao depoimento da vítima, não são suficientes para sustentar o decreto condenatório por crime de ameaça.

Neste diapasão, havendo dúvida a respeito do animus do Apelante e inexistindo qualquer outro indício incriminador de sua conduta naquele dia dos fatos, a questão só pode ser resolvida em favor deste.

Sobre o tema, pertinente a lição de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha: “A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência”. (Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 46). (grifos nossos).

Tal entendimento é deveras pacífico em nossa jurisprudência:

AMEAÇA - ÂNIMO EXALTADO - IDONEIDADE DA OFENSA - DOLO ESPECÍFICO – PROVAS – PENAL - CRIME DE AMEAÇA - ÂNIMO EXALTADO - AUSÊNCIA DE IDONEIDADE DA OFENSA E DO DOLO ESPECÍFICO DE INFUNDIR TEMOR À VÍTIMA - PROVAS CONTRADITÓRIAS E INSUFICIENTES - DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Em razão do ânimo exaltado do agressor e da ausência de idoneidade da ofensa por ele proferida e, ainda, CONSIDERANDO QUE NÃO HOUVE DOLO ESPECÍFICO DE INFUNDIR TEMOR À VÍTIMA E QUE AS PROVAS SÃO CONTRADITÓRIAS, TORNA-SE IMPERIOSO A PREVALÊNCIA DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA.
(2ª Turma Recursal de Betim - Autos nº 83010-9/06 - Rel. Gilson Soares Lemes).Boletim nº93 . (grifos nossos).


AMEAÇA - MERA DISCUSSÃO – PROVAS - CRIME DE AMEAÇA - MERA DISCUSSÃO ENTRE OS ENVOLVIDOS - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO PROVIMENTO AO RECURSO.
Em razão de ausência de provas para comprovar a ameaça e, ainda, considerando que entre as partes houve apenas discussão, não se lembrando a vítima do tipo de ameaça que teria sofrido, torna-se imperioso a prevalência da decisão absolutória.
(2ª Turma Recursal de Betim - Rec. nº 91528-0 - Rel. Juiz Gilson Soares Lemes).Boletim nº94. (grifos nossos).


CRIME DE AMEAÇA - DENUNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA - FATO ATÍPICO - REJEIÇÃO - DECISÃO MANTIDA – Para o recebimento da denúncia se exige que a acusação esteja escorada em algum início de prova, não podendo aquela peça decorrer de mera presunção da autoridade policial. A doutrina apenas diverge em colocar a justa causa como quarta condição da ação ou no contexto da demonstração do interesse de agir. O que não se controverte é que a instauração da ação penal contra terceira pessoa, por si só, atinge a dignidade do acusado, daí a indispensabilidade que a inicial acusatória venha acompanhada de suporte mínimo de prova. Na hipótese, além da denúncia apenas se escorar no que foi dito pela vítima, não sendo ouvida qualquer testemunha apesar da pessoa ameaçada ter dito que o fato fora visto por outras pessoas, a conduta imputada não tipifica o delito de ameaça imputado quando, para a sua concretização, se espera um comportamento da vítima, não se reconhecendo a ameaça sob condição. (Processo Nº 2008.051.00117 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Primeira Camara Criminal, de 29 Abril 2008). (grifos nossos).


"O crime de ameaça exige dolo específico de infundir medo; não configura a proferida em momento de Ira". ( TAMG.RG 1.228, J.28.03.85, TACrSP, Julgados 81/363; RT 603/365; Julgados 70/335; Julgados 69/333; Julgados 69/233, in Celso Delmanto, Código Penal Comentado. 3ª ed.Renovar). (grifos nossos).

"Ameaça. Crime não configurado. Decisão mantida. A ameaça formulada num subitâneo assomo de Ira ou revolta não contém o dolo específico do artigo 147 do Código Penal". (RTJ 54/604 - JC 18/384). (grifos nossos).


Observa-se nos autos, que a prova acusatória restringe-se ao depoimento da suposta vítima e ao depoimento do policial militar J. S. S.. Porém, tanto o depoimento da vítima quanto os depoimentos dos policiais não foram nem harmônicos e nem firmes no sentido de provar a existência de qualquer tipo de ameaça.

A decisão que condenou o Apelante teve por base a fragilidade deste “conjunto probatório”, este por sua vez, imprestável para o fim de sustentar um decreto condenatório contra o Apelado.

Oportuno relembrar nesta hora, os dizeres de M. L., as fls. 48:-
“; que a declarante registrou as ocorrências APENAS COM O INTUITO de evitar que o denunciado a agredisse ou lhe causasse qualquer outro mal, POIS SUA INTENÇÃO NUNCA FOI DE PROCESSÁ-LO”.


Diante dos fatos narrados, conclui-se que merece reparo a decisão apelada, primeiramente por restar caracterizado a NULIDADE DO PROCESSO “AB INITIO”, face à ilegitimidade ativa do Ministério Público, em virtude da ausência de representação dentro do prazo legal de 6 meses; e também pela fragilidade do conjunto probatório, pois, não trazendo a prova dos autos à necessária certeza jurídica da culpabilidade do Apelante, ou seja, de que o mesmo de forma voluntária e consciente (dolo) proferiu ameaças à sua ex-esposa com intuito de causar-lhe mal injusto e grave, deve-se aplicar o princípio do “in dubio pro reo”.


“Ex positis”, requer seja conhecido e provido o presente recurso, anulando-se o processo, “ab initio” –como requerido em preliminar– ou, caso não seja esse o entendimento, que seja conhecido e provido o presente recurso a fim de se decretar a absolvição do Apelante, por se tratar de fato atípico, vez que não restou provado nos autos o dolo específico do agente, necessário a caracterização do crime de ameaça, tudo como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIÇA.


Local e data.

Advogado
OAB nº. ______/___

ADEQUAÇÃO DA PENA - Progressão do Regime

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______________, ESTADO DO _________________.











Ref. Proc. nº XXXXXX-xx
Cartório Criminal


(Fulano de Tal), já qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado que esta subscreve (doc. Anexo), vem, com acatamento e respeito, a Ilustre presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo art. 5º, incisos III, XLVII, “e”, XLVIII, XLIX de nossa Constituição Federal, e arts. 82 a 95, 40 a 43, art. 91, da Lei nº 7.210/84 (LEP), este último c/c o art. 33, § 1°, “b”, do CP, requerer a
ADEQUAÇÃO DA PENA
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – PRELIMINARMENTE – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O acusado informa que é pessoa pobre na forma da Lei 1.060/50, com alterações advindas das Leis 7.510/86 e 7.871/89, e do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, e consequentemente, não pode arcar com as custas processuais e demais emolumentos legais, inclusive com honorários profissionais (Peritos e advogados), mesmo porque encontra-se preso e recolhido na cadeia pública da cidade de _________, estando assim, impedido de trabalhar.

Mutatis Mutandis, e lembrando-se que Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus, segue as Jurisprudências:
"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS DE PERITO. DEPÓSITO PRÉVIO. A assistência judiciária compreende isenção dos honorários de perito (Lei de n.1060/50, art.3°,V); É INTEGRAL DE GRATUITA. DESSE MODO, O SEU BENEFICIÁRIO NÃO SE ACHA OBRIGADO A DEPOSITAR QUANTIA ALGUMA, RESPONDENDO PELA REMUNERAÇÃO O NÃO BENEFICIÁRIO, SE VENCIDO, OU O ESTADO, AO QUAL INCUMBE A PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA". (RSTJ 37/484). (grifos nossos).

Em relação ao acusado ter advogado constituído, nesse sentido é a jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça:

STJ: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. ADVOGADO PARTICULAR. INTERPRETAÇÃO DA LEI N.º 1.060/50.
1. Não é suficiente para afastar assistência judiciária a existência de advogado contratado. O QUE A LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA EXIGE É A PRESENÇA DO ESTADO DE POBREZA, OU SEJA, DA NECESSIDADE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA POR IMPOSSIBILIDADE DE RESPONDER PELAS CUSTAS, QUE PODERÁ SER ENFRENTADA COM PROVA QUE A DESFAÇA. NÃO SERVE PARA MEDIR ISSO A QUALIDADE DO DEFENSOR, SE PÚBLICO OU PARTICULAR.
2. Recurso especial conhecido e provido." (Resp nº 679198 – Min. Carlos Alberto Menezes Direito – Terceira Turma – DJ 16-04-2007). (grifos nossos).


Desta feita, requer-se preliminarmente, que Vossa Excelência se digne a conceder ao ora acusado, os benefícios da gratuidade da justiça, conforme determina a legislação competente.


I - DOS FATOS

O Requerente foi processado, julgado e condenado na data de XX de XXXXXXXXX de XXXX, a pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em REGIME SEMI-ABERTO, por infração ao disposto art. 121, “caput”, c.c. 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro.

Em XX de novembro de XXXX foi expedido mandado de prisão contra o mesmo. Porém, mesmo constando erroneamente o número do processo em tal mandado, –“nos autos de Processo-Crime nº XXXXX”– ainda assim o mesmo foi devidamente cumprido na data de XX de XXXX de XXXX.

Desde então o Requerente encontra-se preso e recolhido, inicialmente na Cadeia pública de _____________, posteriormente transferido para a carceragem da Cadeia da cidade de ____________, onde se encontra até a data de hoje.

Dentre os docs. anexados, encontra-se uma proposta de emprego lícito dirigida ao Requerente, de maneira que possa sustentar a si e aos seus com total dignidade e honra, quando ao final for-lhe deferido a adequação pleiteada.


II - DO DIREITO

Pela Legislação infraconstitucional, para se executar a pena àquele condenado a reclusão, cujo regime inicial a ser cumprido é o do semi-aberto, deve-se atentar para as seguintes condições objetivas das unidades prisionais:

1º – O condenado deverá ser recolhido em Colônia Agrícola, Industrial ou similar (art. 91, da LEP, c/c o art. 33, § 1°, “b”, do CP);

2º – O condenado somente poderá ser alojado em compartimento coletivo, desde que atendidas as questões de “salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana” (art. 88, parágrafo único, “a”, da LEP); onde também se mantenha uma lotação compatível com a estrutura e finalidade do estabelecimento penal, respeitando-se sempre o limite máximo de capacidade estabelecido pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, atendendo é claro, a natureza e peculiaridades de cada estabelecimento. (art. 85 e parágrafo único da LEP).

Tal entendimento encontra guarida em nossa Constituição Federal, vejamos:

ü art. 5º, III:- “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;

ü art. 5º, XLVII, “e”:- “não haverá penas: cruéis”;

ü art. 5º, XLVIII:- “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, DE ACORDO COM A NATUREZA DO DELITO, a idade e o sexo do apenado”;

ü art. 5º, XLI:- “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”;

ü art. 1º,:- “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito E TEM COMO FUNDAMENTOS: (inciso III) A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”; (grifos nossos).


A soma desses artigos e incisos Constitucionais estabelece o princípio da humanidade das penas.

Neste exato momento surge a pergunta:-

Se de um lado o Estado tem o direito de punir os que transgridem as leis, de outro lado, este mesmo Estado não tem o dever de cumprir rigorosamente com as normas estabelecidas para o cumprimento das penas que ele mesmo impõe?

Óbvio que sim, não é Excelência?

Porém, sabemos que o Estado não cumpre essas normas que ele mesmo impõe à população carcerária, como acontece no caso em questão, onde o Requerente, condenado ao regime inicial semi-aberto, encontra-se a mais de dois meses trancafiado em uma cela, cumprindo um regime-FECHADO.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI nos ensina, numa clara alusão ao princípio da humanidade, que reconhecendo o juiz que determinada pena é cruel, tenha este a hombridade de amoldá-la de forma a atender tal princípio. Afirma ainda o autor que “o princípio da humanidade das penas tem vigência absoluta e que não deve ser violado nos casos concretos, isto é, que deve reger tanto a ação legislativa – o geral – como a ação judicial – particular –, O QUE INDICARIA QUE O JUIZ DEVE TER O CUIDADO DE NÃO VIOLÁ-LO”. (PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direto Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 2004, p. 172). (grifos nossos).

Nossa jurisprudência vem ganhando cada vez mais força através de Juízes e Desembargadores corajosos, que abraçando as sábias palavras de Rui Barbosa –“Não há salvação para o juiz covarde” (“O Justo e a Justiça Política”)–, tem assim decidido:
TJRS: ROUBO MAJORADO.
CONDENAÇÃO: mantida ante a solidez probatória. ATENUANTE: pode deixar a pena aquém do mínimo (o artigo 65, Código Penal, fala em sempre, e sempre é sempre, pena de sempre não o ser.
MAJORANTE DO USO DE ARMA: excluída por inexistência de prova da potencialidade ofensiva do aparato.
RECOLHIMENTO PRISIONAL: o condenado somente será recolhido a estabelecimento prisional que atenda RIGOROSAMENTE AOS REQUISITOS IMPOSTOS PELA LEGALIDADE – Lei de Execução Penal.
LEGALIDADE: NÃO SE ADMITE, NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, O CUMPRIMENTO DA LEI APENAS NO MOMENTO EM QUE PREJUDIQUE O CIDADÃO, SONEGANDO-A QUANDO LHE BENEFICIE.
MISSÃO JUDICIAL: fazer cumprir, apesar de algum ranger de dentes, os direitos da pessoa – seja quem for, seja qual o crime cometido.
À unanimidade, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado. POR MAIORIA, DETERMINARAM QUE O APENADO CUMPRA PENA EM DOMICÍLIO ENQUANTO NÃO HOUVER ESTABELECIMENTO QUE ATENDA AOS REQUISITOS DA LEP, vencido o Relator, que determinava a suspensão da expedição do mandado de prisão enquanto não houver estabelecimento que atenda a tais requisitos. (Apelação nº 70029175668; quinta câmara criminal; Relator. DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO; des. aramis nassif (presidente e revisor);porto alegre, 15 de abril de 2009.)

É cediço que os magistrados devem executar as normas estabelecidas para o cumprimento de penas que o Estado impõe, porém, não disponibilizando o Estado as condições adequadas para abrigar seus presos, concluí-se que devem estes mesmos magistrados –imbuídos por aquela coragem preconizada por RUI BARBOSA– promover a imediata soltura dos condenados.

Direito é, antes de tudo, BOM SENSO.

Como é possível condenar um cidadão com base na lei e, depois, no momento da execução da pena, negar-lhe a Lei?

Com certeza, se vivo ainda estivesse o sábio RUI BARBOSA, diria o mesmo diante desta situação:- “Há que se ter coragem para acabar com tal contradição”. E este simplório defensor sabe, que coragem e hombridade não faltam à Vossa Excelência.


“Ex positis”, requer, após ouvido a Ilustre representante do Ministério Público, que Vossa Excelência se digne a:

1) determinar –seguindo a linha do que decidem os Tribunais Superiores em situações análogas– que o Requerente cumpra a pena imposta em “regime” de prisão domiciliar (art. 117 da LEP), estabelecendo desde já as condições para tal; (“Na falta de estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime aberto, juízes e tribunais têm, predominantemente, concedido a prisão em domicílio mesmo àqueles que não estão em uma das situações previstas pelo art. 117 da LEP” – MIRABETE, Julio Fabbini, Execução penal. São Paulo: Atlas, item 5.35). (grifos nossos);

ou,

2) determinar a suspensão do cumprimento do mandado de prisão, até que o Estado disponibilize estabelecimentos adequados ao cumprimento do regime semi-aberto; ou,

3) determinar as regras e condições necessárias para que o Requerente possa trabalhar durante o dia, recolhendo-se a noite para dormir, e aos finais de semana, desde que em local digno do cumprimento do regime semi-aberto.


Termos em que,
Pede deferimento.

Local e Data.



Advogado
OAB nº. _______ / ____