A intenção deste espaço é informar e estimular a discussão, através dos artigos postados, sobre assuntos atuais de Política, Justiça, Direito Penal e Processo Penal, tanto ao profissional do Direito quanto aos leitores leigos. Desejo-lhes uma ótima leitura.
Suaviter in modo, fortiter in re
(suave nos modos e firme nos propósitos)

quinta-feira, 30 de julho de 2009

ADEQUAÇÃO DA PENA - Progressão do Regime

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______________, ESTADO DO _________________.











Ref. Proc. nº XXXXXX-xx
Cartório Criminal


(Fulano de Tal), já qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado que esta subscreve (doc. Anexo), vem, com acatamento e respeito, a Ilustre presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo art. 5º, incisos III, XLVII, “e”, XLVIII, XLIX de nossa Constituição Federal, e arts. 82 a 95, 40 a 43, art. 91, da Lei nº 7.210/84 (LEP), este último c/c o art. 33, § 1°, “b”, do CP, requerer a
ADEQUAÇÃO DA PENA
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – PRELIMINARMENTE – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O acusado informa que é pessoa pobre na forma da Lei 1.060/50, com alterações advindas das Leis 7.510/86 e 7.871/89, e do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988, e consequentemente, não pode arcar com as custas processuais e demais emolumentos legais, inclusive com honorários profissionais (Peritos e advogados), mesmo porque encontra-se preso e recolhido na cadeia pública da cidade de _________, estando assim, impedido de trabalhar.

Mutatis Mutandis, e lembrando-se que Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus, segue as Jurisprudências:
"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS DE PERITO. DEPÓSITO PRÉVIO. A assistência judiciária compreende isenção dos honorários de perito (Lei de n.1060/50, art.3°,V); É INTEGRAL DE GRATUITA. DESSE MODO, O SEU BENEFICIÁRIO NÃO SE ACHA OBRIGADO A DEPOSITAR QUANTIA ALGUMA, RESPONDENDO PELA REMUNERAÇÃO O NÃO BENEFICIÁRIO, SE VENCIDO, OU O ESTADO, AO QUAL INCUMBE A PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA". (RSTJ 37/484). (grifos nossos).

Em relação ao acusado ter advogado constituído, nesse sentido é a jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça:

STJ: "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. ADVOGADO PARTICULAR. INTERPRETAÇÃO DA LEI N.º 1.060/50.
1. Não é suficiente para afastar assistência judiciária a existência de advogado contratado. O QUE A LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA EXIGE É A PRESENÇA DO ESTADO DE POBREZA, OU SEJA, DA NECESSIDADE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA POR IMPOSSIBILIDADE DE RESPONDER PELAS CUSTAS, QUE PODERÁ SER ENFRENTADA COM PROVA QUE A DESFAÇA. NÃO SERVE PARA MEDIR ISSO A QUALIDADE DO DEFENSOR, SE PÚBLICO OU PARTICULAR.
2. Recurso especial conhecido e provido." (Resp nº 679198 – Min. Carlos Alberto Menezes Direito – Terceira Turma – DJ 16-04-2007). (grifos nossos).


Desta feita, requer-se preliminarmente, que Vossa Excelência se digne a conceder ao ora acusado, os benefícios da gratuidade da justiça, conforme determina a legislação competente.


I - DOS FATOS

O Requerente foi processado, julgado e condenado na data de XX de XXXXXXXXX de XXXX, a pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em REGIME SEMI-ABERTO, por infração ao disposto art. 121, “caput”, c.c. 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro.

Em XX de novembro de XXXX foi expedido mandado de prisão contra o mesmo. Porém, mesmo constando erroneamente o número do processo em tal mandado, –“nos autos de Processo-Crime nº XXXXX”– ainda assim o mesmo foi devidamente cumprido na data de XX de XXXX de XXXX.

Desde então o Requerente encontra-se preso e recolhido, inicialmente na Cadeia pública de _____________, posteriormente transferido para a carceragem da Cadeia da cidade de ____________, onde se encontra até a data de hoje.

Dentre os docs. anexados, encontra-se uma proposta de emprego lícito dirigida ao Requerente, de maneira que possa sustentar a si e aos seus com total dignidade e honra, quando ao final for-lhe deferido a adequação pleiteada.


II - DO DIREITO

Pela Legislação infraconstitucional, para se executar a pena àquele condenado a reclusão, cujo regime inicial a ser cumprido é o do semi-aberto, deve-se atentar para as seguintes condições objetivas das unidades prisionais:

1º – O condenado deverá ser recolhido em Colônia Agrícola, Industrial ou similar (art. 91, da LEP, c/c o art. 33, § 1°, “b”, do CP);

2º – O condenado somente poderá ser alojado em compartimento coletivo, desde que atendidas as questões de “salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana” (art. 88, parágrafo único, “a”, da LEP); onde também se mantenha uma lotação compatível com a estrutura e finalidade do estabelecimento penal, respeitando-se sempre o limite máximo de capacidade estabelecido pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, atendendo é claro, a natureza e peculiaridades de cada estabelecimento. (art. 85 e parágrafo único da LEP).

Tal entendimento encontra guarida em nossa Constituição Federal, vejamos:

ü art. 5º, III:- “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;

ü art. 5º, XLVII, “e”:- “não haverá penas: cruéis”;

ü art. 5º, XLVIII:- “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, DE ACORDO COM A NATUREZA DO DELITO, a idade e o sexo do apenado”;

ü art. 5º, XLI:- “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”;

ü art. 1º,:- “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito E TEM COMO FUNDAMENTOS: (inciso III) A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”; (grifos nossos).


A soma desses artigos e incisos Constitucionais estabelece o princípio da humanidade das penas.

Neste exato momento surge a pergunta:-

Se de um lado o Estado tem o direito de punir os que transgridem as leis, de outro lado, este mesmo Estado não tem o dever de cumprir rigorosamente com as normas estabelecidas para o cumprimento das penas que ele mesmo impõe?

Óbvio que sim, não é Excelência?

Porém, sabemos que o Estado não cumpre essas normas que ele mesmo impõe à população carcerária, como acontece no caso em questão, onde o Requerente, condenado ao regime inicial semi-aberto, encontra-se a mais de dois meses trancafiado em uma cela, cumprindo um regime-FECHADO.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI nos ensina, numa clara alusão ao princípio da humanidade, que reconhecendo o juiz que determinada pena é cruel, tenha este a hombridade de amoldá-la de forma a atender tal princípio. Afirma ainda o autor que “o princípio da humanidade das penas tem vigência absoluta e que não deve ser violado nos casos concretos, isto é, que deve reger tanto a ação legislativa – o geral – como a ação judicial – particular –, O QUE INDICARIA QUE O JUIZ DEVE TER O CUIDADO DE NÃO VIOLÁ-LO”. (PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direto Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 2004, p. 172). (grifos nossos).

Nossa jurisprudência vem ganhando cada vez mais força através de Juízes e Desembargadores corajosos, que abraçando as sábias palavras de Rui Barbosa –“Não há salvação para o juiz covarde” (“O Justo e a Justiça Política”)–, tem assim decidido:
TJRS: ROUBO MAJORADO.
CONDENAÇÃO: mantida ante a solidez probatória. ATENUANTE: pode deixar a pena aquém do mínimo (o artigo 65, Código Penal, fala em sempre, e sempre é sempre, pena de sempre não o ser.
MAJORANTE DO USO DE ARMA: excluída por inexistência de prova da potencialidade ofensiva do aparato.
RECOLHIMENTO PRISIONAL: o condenado somente será recolhido a estabelecimento prisional que atenda RIGOROSAMENTE AOS REQUISITOS IMPOSTOS PELA LEGALIDADE – Lei de Execução Penal.
LEGALIDADE: NÃO SE ADMITE, NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, O CUMPRIMENTO DA LEI APENAS NO MOMENTO EM QUE PREJUDIQUE O CIDADÃO, SONEGANDO-A QUANDO LHE BENEFICIE.
MISSÃO JUDICIAL: fazer cumprir, apesar de algum ranger de dentes, os direitos da pessoa – seja quem for, seja qual o crime cometido.
À unanimidade, deram parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do acusado. POR MAIORIA, DETERMINARAM QUE O APENADO CUMPRA PENA EM DOMICÍLIO ENQUANTO NÃO HOUVER ESTABELECIMENTO QUE ATENDA AOS REQUISITOS DA LEP, vencido o Relator, que determinava a suspensão da expedição do mandado de prisão enquanto não houver estabelecimento que atenda a tais requisitos. (Apelação nº 70029175668; quinta câmara criminal; Relator. DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO; des. aramis nassif (presidente e revisor);porto alegre, 15 de abril de 2009.)

É cediço que os magistrados devem executar as normas estabelecidas para o cumprimento de penas que o Estado impõe, porém, não disponibilizando o Estado as condições adequadas para abrigar seus presos, concluí-se que devem estes mesmos magistrados –imbuídos por aquela coragem preconizada por RUI BARBOSA– promover a imediata soltura dos condenados.

Direito é, antes de tudo, BOM SENSO.

Como é possível condenar um cidadão com base na lei e, depois, no momento da execução da pena, negar-lhe a Lei?

Com certeza, se vivo ainda estivesse o sábio RUI BARBOSA, diria o mesmo diante desta situação:- “Há que se ter coragem para acabar com tal contradição”. E este simplório defensor sabe, que coragem e hombridade não faltam à Vossa Excelência.


“Ex positis”, requer, após ouvido a Ilustre representante do Ministério Público, que Vossa Excelência se digne a:

1) determinar –seguindo a linha do que decidem os Tribunais Superiores em situações análogas– que o Requerente cumpra a pena imposta em “regime” de prisão domiciliar (art. 117 da LEP), estabelecendo desde já as condições para tal; (“Na falta de estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime aberto, juízes e tribunais têm, predominantemente, concedido a prisão em domicílio mesmo àqueles que não estão em uma das situações previstas pelo art. 117 da LEP” – MIRABETE, Julio Fabbini, Execução penal. São Paulo: Atlas, item 5.35). (grifos nossos);

ou,

2) determinar a suspensão do cumprimento do mandado de prisão, até que o Estado disponibilize estabelecimentos adequados ao cumprimento do regime semi-aberto; ou,

3) determinar as regras e condições necessárias para que o Requerente possa trabalhar durante o dia, recolhendo-se a noite para dormir, e aos finais de semana, desde que em local digno do cumprimento do regime semi-aberto.


Termos em que,
Pede deferimento.

Local e Data.



Advogado
OAB nº. _______ / ____

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